Kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan đối với công ty TNHH một thành viên chỉ đặt ra trong trường hợp do một tổ chức làm chủ sở hữu bởi vì tài sản của tổ chức khi đó được giao lại cho một số người quản lý gọi là người đại diện theo ủy quyền nếu không kiểm soát chặt chẽ sẽ dẫn đến bị chiếm đoạt. Chủ sở hữu công ty là một thực thể pháp lý vô hình (tổ chức) không thể trực
tiếp quản lý hay điều hành công ty nên ủy quyền cho một số người thay mặt để quản lý công ty. Trong bối cảnh như vậy, pháp luật phải đặt ra các quy định nhằm kiểm soát những người được trao quyền quản lý này có thể tiến hành giao dịch có xung đột lợi ích, gây thiệt hại về tài sản cho chủ sở hữu. Quy định về hợp đồng, giao dịch giữa công ty TNHH một thành viên là tổ chức với người có liên quan tại Khoản 1 Điều 75 Luật Doanh nghiệp năm 2005 như sau:
a. Chủ sở hữu công ty và người có liên quan của chủ sở hữu công ty
b. Người đại diện theo ủy quyền, giám đốc hoặc tổng giám đốc và kiểm soát viên c. Người có liên quan của những người quy định tại điểm b khoản này
d. Người quản lý của chủ sở hữu công ty, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đó
e. Người có liên quan của những người quy định tại điểm d khoản này
So với các loại hình doanh nghiệp nghiệp khác thì công ty TNHH một thành viên là tổ chức có đặc thù riêng về tổ chức, quản lý nên những đối tượng được coi là người có liên quan trong giao dịch giữa công ty với họ cần được kiểm soát cũng có khác biệt so với các loại hình doanh nghiệp khác như chủ sở hữu công ty, người đại diện theo ủy quyền, kiểm soát viên và người quản lý chủ sở hữu. Quy định về giao dịch giữa công ty TNHH một thành viên là tổ chức với người có liên quan cần kiểm soát đã thể hiện được ưu điểm này.
Thứ nhất, đối với việc xác định giao dịch giữa công ty với chủ sở hữu là người có liên quan cần kiểm soát. Chủ sở hữu công ty là tổ chức đầu tư vốn thành lập công ty. Trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức thì chủ sở hữu công ty chỉ là một và được xác định là người có liên quan. Vậy tại sao pháp luật phải đặt ra việc kiểm soát giao dịch giữa công ty với chủ sở hữu bởi giao dịch này có thiết lập cũng không ảnh hưởng quyền lợi đến người góp vốn nào khác? Vấn đề là ở tính TNHH mà chủ sở hữu công ty phải chịu trên số vốn góp. Nếu giao dịch này được thiết lập dựa trên sự xung đột lợi ích giữa công ty với chủ thể tạo ra nó và có sự chiếm đoạt tài sản của công ty thì có thể ảnh hưởng đến lợi ích người thứ ba như khách hàng, chủ nợ, người lao động… bởi việc lợi dụng chế độ TNHH của chủ sở hữu. Ngoài ra, trong nhiều trường hợp, các bên còn lợi dụng phương thức giao dịch giữa công ty với chủ sở hữu hoặc người có liên quan của chủ sở hữu trong các giao dịch chuyển giá nhằm trốn tránh nghĩa vụ tài chính đối với nhà nước.
Thực tiễn đã chứng minh trong thời gian gần đây, giới chức Việt Nam đã chứng kiến nhiều thương vụ chuyển giá giữa công ty có 100% vốn đầu tư nước ngoài với người có liên quan của chủ sở hữu là công ty mẹ ở nước ngoài để nhằm trốn tránh nghĩa vụ về thuế đối với Việt Nam như vụ việc ở công ty TNHH một thành viên Keangnam- Vina, công ty TNHH Addidas Việt Nam. Xuất phát từ quyền tự do thỏa thuận trong hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận giá thấp hoặc cao hơn giá thị trường. Điều này nhằm đến việc điều tiết nghĩa vụ thuế từ nơi có mức thuế suất cao sang nơi có mức thuế suất hoặc để chuyển lợi nhuận ra nước ngoài.
Tháng 10/2007, sau 3 tháng được cấp phép, Keangnam Vina đã ký hợp đồng chìa khóa trao tay với công ty Keangnam Enterprise - một thành viên cùng công ty
mẹ để làm tổng thầu EPC. Tổng giá trị hợp đồng lên tới 871 triệu USD.
Keangnam Enterprise không chỉ đảm nhiệm việc khảo sát, thiết kế dự án, cung cấp thiết bị máy móc, thi công xây dựng mà còn cung cấp cả dịch vụ tư vấn tài chính, dàn xếp vốn vay cho Keangnam Vina. Năm 2008, Công ty TNHH một thành viên Keangnam – Vina ký hợp đồng vay từ ngân hàng Kookmin Bank (Hàn Quốc) là công ty con của cùng công ty mẹ (chủ sở hữu của công ty TNHH một thành viên Keangnam Vina) với lãi suất 12%/năm, gấp đôi mức lãi suất cho vay USD của ngân hàng Việt Nam tại thời điểm đó. [31]
Đối với công ty TNHH Addidas Việt Nam cũng tương tự khi công ty TNHH Addidas Việt Nam ký hợp đồng đại lý mua bán với Addias International Trading B.V (là các công ty liên kết của Addidas Việt Nam), thỏa thuận phí hoa hồng với tỷ lệ 8,25% giá trị mỗi giao dịch. Theo hợp đồng này, Adidas Việt Nam chỉ định Adidas International Trading B.V thay mặt Adidas Việt Nam thực hiện các dịch vụ như tìm nhà sản xuất cho hàng hóa liên quan, tìm nguồn cung ứng mẫu, đặt đơn hàng, kiểm tra vật liệu, thành phần và hàng hóa, giám sát sự tuân thủ…Bên cạnh đó, Adidas Việt Nam chuyển tiền hỗ trợ vật dụng cho nhà bán lẻ như cung cấp tủ kệ, đồ nội thất, ngoại thất… cho nhà bán lẻ sử dụng, nhưng không yêu cầu thanh toán. [26]
Thứ hai, việc xác định người có liên quan là đại diện theo ủy quyền để kiểm soát giao dịch giữa công ty với họ cũng hoàn toàn phù hợp. Nếu chủ sở hữu chỉ định một người làm đại diện theo ủy quyền thì người này là chủ tịch công ty; nếu chủ sở hữu chỉ định từ hai người trở lên thì những người này là thành viên của HĐTV (Điều 67 Luật Doanh nghiệp năm 2005). Giao dịch giữa công ty với người
được chủ sở hữu giao quyền quản lý phải được kiểm soát bởi vì có thể xảy ra xung đột lợi ích và khả năng chiếm đoạt tài sản của công ty.
Thứ ba, xác định thành viên ban kiểm soát là người có liên quan để kiểm soát giao dịch giữa công ty với họ cũng có ý nghĩa. Các loại hình công ty TNHH 2 thành viên trở lên và CTCP đều không đặt ra vấn đề kiểm soát giao dịch giữa công ty với kiểm soát viên. Trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức, chủ sở hữu bổ nhiệm một đến ba kiểm soát viên để thay mặt mình kiểm soát hoạt động của công ty và giám sát người quản lý để đảm bảo tài sản của chủ sở hữu không bị thất thoát. Như vậy, bản thân hợp đồng ký giữa công ty với kiểm soát viên mà không để cho cơ quan khác giám sát thì sẽ dẫn đến hiện tượng “vừa đá bóng vừa thổi còi”. Chính vì vậy mà giao dịch này cũng phải được thông qua bằng một quy chế đặc biệt.
Tuy nhiên, quy định về kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan cần kiểm soát trong công ty TNHH một thành viên vẫn còn những bất cập sau:
Một là, cách tiếp cận về người có liên quan với cá nhân theo quy định tại Khoản 1 Điều 75 chưa phù hợp và tương thích với phần giải thích từ ngữ về người có liên quan với công ty. Người có liên quan của chủ sở hữu công ty và người quản lý của chủ sở hữu công ty, người có thẩm quyền bổ nhiệm những người quản lý đó là những cá nhân, tổ chức được giải thích ở Khoản 17 Điều 4, trong khi đó Khoản
17 Điều 4 quy định về người có liên quan với công ty. Sự không rõ ràng này dẫn
đến không thể thực hiện trên thực tế. Quy định này cần được hiểu là những người có quan hệ trực tiếp với chủ sở hữu, người quản lý của chủ sở hữu như những người thân thích, những doanh nghiệp mà những người này có phần vốn góp hoặc cổ phần chi phối.
Hai là, quy định về người quản lý của chủ sở hữu công ty và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý thể hiện không rõ ràng. Đối với chủ sở hữu công ty là các loại hình doanh nghiệp thì người quản lý của chủ sở hữu được xác định. Trong trường hợp các công ty TNHH một thành viên do Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ thì người quản lý chủ sở hữu và người có thẩm quyền bổ nhiệm những người này cũng không được minh bạch và không dễ xác định.
Ở nội dung này, Luật Doanh nghiệp năm 2014 cũng không có quy định khác
sơ với Luật Doanh nghiệp năm 2005 mà chỉ quy định cụ thể hơn ở điểm “người đại diện theo ủy quyền” của tổ chức là các “thành viên của HĐTV”.