c. Đối với công ty cổ phần
2.1.3.1.Giao dịch vô hiệu
Các giao dịch giữa công ty với người có liên quan không tuân theo thủ tục quy định trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Điều lệ công ty sẽ không có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết và xử lý về hậu quả của giao dịch vô hiệu theo quy định của pháp luật. Việc tuyên bố giao dịch vô hiệu thuộc thẩm quyền của cơ quan giải quyết tranh chấp trên cơ sở đơn khởi kiện của cổ đông hoặc công ty.
Về mặt lý luận, căn cứ xác định một giao dịch bị vô hiệu là khi không tuân thủ một trong các điều kiện có hiệu lực của giao dịch quy định tại Điều 122 Bộ luật dân sự năm 2005. Cụ thể các điều kiện để giao dịch dân sự có hiệu lực: (i) về chủ thể xác lập giao dịch; (ii) về nội dung và mục đích của giao dịch; (iii) người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện.
Về chủ thể tham gia giao dịch: Chủ thể tham gia giao dịch là cá nhân phải là người có năng lực hành vi dân sự. Trong trường hợp chủ thể là các công ty thì năng lực hành vi dân sự của công ty thể hiện bằng việc công ty được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật. Người đại diện ký kết hợp đồng phải là người đại diện hợp pháp của công ty. Ở điều kiện này thì giao dịch giữa công ty với người có liên quan không tuân theo trình tự, thủ tục giao kết theo quy định tại Khoản 2
của công ty ký hợp đồng và chủ thể bên kia cũng đáp ứng yêu cầu thì hoàn toàn không vi phạm điều kiện về chủ thể.
Về nội dung và mục đích của hợp đồng: nội dung và mục đích của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật. Trong đó, điều cấm của pháp luật thể hiện ở những quy định cấm đoán, không cho phép chủ thể được thực hiện những hành vi nhất định trong các văn bản pháp luật. Vi phạm quy định cấm có nghĩa là chủ thể thực hiện những hành vi pháp luật không cho phép thực hiện. Trong khi đó, quy định về trình tự, thủ tục giao kết hợp đồng giữa công ty với người có liên quan thể hiện ở quy phạm bắt buộc công ty phải thực hiện mà người đại diện theo pháp luật đã không thực hiện. Về trình tự, thủ tục giao kết thì không thể hiện ở những nội dung của hợp đồng do đó vi phạm về trình tự, thủ tục giao kết hợp đồng không rơi vào trường hợp vi phạm về nội dung hợp đồng.
Về yếu tố tự nguyện tham gia giao dịch: các chủ thể tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện. Yếu tố tự nguyện được thể hiện ở sự thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí của các chủ thể giao kết. Bộ luật dân sự năm 2005 đã liệt kê một số trường hợp vi phạm yếu tố tự nguyện khi tham gia giao dịch như do nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa, không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình.
Cần khẳng định rằng trong giao dịch giữa công ty với người có liên quan, về thẩm quyền quyết định xác lập giao dịch thuộc về các chủ sở hữu của công ty (các thành viên trong hội đồng cổ đông, cổ đông trong ĐHĐCĐ) hoặc cơ quan quản lý
được chủ sở hữu ủy quyền (HĐQT). Tuy nhiên, khi giao dịch được ký kết mà
không được những người có thẩm quyền quyết định mà lại thể hiện ý chí của người đại diện theo pháp luật của công ty. Trường hợp này, vi phạm về thẩm quyền quyết định xác lập giao dịch (nằm trong thủ tục giao kết) có thể được coi là vi phạm yếu tố tự nguyện tham gia giao dịch khi ý chí thực của những người có quyền quyết
định giao dịch không được thể hiện bởi người đại diện theo pháp luật của công ty.
Bộ luật dân sự năm 2005 chưa quy định cụ thể về trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu này.
Tuy nhiên, liệu có thể vận dụng theo quy định tại Khoản 1 Điều 389 Bộ luật dân sự năm 2005 về nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự để làm căn cứ tuyên bố giao dịch vô hiệu, theo đó, việc tự do giao kết hợp đồng không được trái pháp luật? Với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 là giao dịch giữa công ty với người
có liên quan phải tuân theo trình tự, thủ tục thông qua giao dịch thì có thể coi giao dịch giữa công ty với người có liên quan là trái pháp luật dẫn đến vô hiệu.
Các quy định tại Khoản 2 Điều 59, Khoản 3 Điều 75, Khoản 3 Điều 120 Luật Doanh nghiệp năm 2005 đều khẳng định rằng hợp đồng bị vô hiệu nếu việc giao kết không tuân theo quy định về công khai, về thẩm quyền quyết định giao dịch, về nguyên tắc thông qua giao dịch (thủ tục xác lập giao dịch). Điều này tưởng như đã thể hiện đầy đủ tư tưởng của nhà lập pháp, nhưng thực chất nó lại chưa tương thích với các văn bản pháp luật khác có liên quan.
Thứ nhất, sẽ nảy sinh vấn đề liên quan đến việc xác định đây là giao dịch dân sự vô hiệu tương đối hay vô hiệu tuyệt đối và căn cứ để xác định giao dịch vô hiệu.
Điều này ảnh hưởng đến thời hiệu khởi kiện yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu [5,
tr.6].
Thứ hai, xác định ai có quyền tuyên bố giao dịch này vô hiệu và nếu người đại diện theo pháp luật của công ty là người có liên quan thì cơ chế nào cho phép thành viên, cổ đông hoặc Ban kiểm soát khởi kiện ra tòa án yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu hoặc trong quá trình giải quyết vụ án mà phát hiện giao dịch này vô hiệu thì tòa án có quyền tuyên bố giao dịch vô hiệu không?
Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng như Dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi năm 2015 không có câu trả lời cho các câu hỏi này mà hoàn toàn nằm ở suy luận pháp lý. Luật Doanh nghiệp hiện hành không có bất cứ quy định nào về các thành viên, cổ đông hoặc Ban kiểm soát công ty có quyền khởi kiện yêu cầu tòa án tuyên bố giao dịch giữa công ty với người có liên quan vô hiệu. Điều này không phù hợp với quyền yêu cầu tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp được ghi nhận tại điều 4 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 được sửa đổi năm 2011.
Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 1/10/2010 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định về quyền tố tụng trực tiếp và tố tụng phái sinh của thành viên, cổ đông trong công ty khi những người quản lý vi phạm nghĩa vụ. Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã luật hóa nội dung này. Tố tụng trực tiếp có nghĩa là bản thân các cổ đông là nguyên đơn khởi kiện trước tòa án để bảo vệ lợi ích cho chính mình, còn tố tụng đại diện (còn gọi là tố tụng phái sinh) là trường hợp lợi ích công ty bị xâm hại nhưng công ty không khởi kiện để bảo vệ lợi ích của mình thì cổ đông đứng ra thay thế công ty để thực hiện việc khởi kiện mà kết quả tố tụng đó thuộc về công ty. Lợi ích của cổ đông đồng nhất với lợi ích của
công ty, vì vậy, việc cổ đông khởi kiện vì lợi ích của công ty về bản chất cũng là vì lợi ích của mình. Các thành viên, cổ đông được quyền nhân danh mình hoặc công ty khởi kiện giám đốc, chủ tịch HĐTV trong công ty TNHH nếu những người này.
Đối với CTCP thì cổ đông sở hữu từ 1% trở lên số cổ phần phổ thông liên tục 6
tháng có quyền khởi kiện giám đốc, thành viên HĐQT sau khi đã kiến nghị đến Ban kiểm soát mà Ban kiểm soát không khởi kiện (Điều 19, Điều 25 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 1/10/2010). Thông thường, trong quá trình giải quyết yêu cầu khởi kiện trách nhiệm dân sự (trách nhiệm bồi thường) của người quản lý do vi phạm nghĩa vụ trên thì tòa án phát hiện hợp đồng vô hiệu sẽ tuyên bố hợp đồng vô hiệu và buộc người quản lý phải chịu trách nhiệm tài sản và bồi thường thiệt hại.
Tuy nhiên, trong những trường hợp, người có liên quan là các thành viên, cổ đông chiếm cổ phần chi phối tham gia giao dịch với công ty gây thiệt hại cho công ty thì cơ chế cho phép các thành viên, cổ đông bảo vệ cho lợi ích công ty lại chưa có. Pháp luật doanh nghiệp cần bổ sung quy định các thành viên, cổ đông có quyền khởi kiện thành viên, cổ đông nắm giữ vốn góp, cổ phần chi phối ra Tòa án vì đã gây thiệt hại cho lợi ích của công ty và các cổ đông còn lại.
Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định bổ sung căn cứ làm giao dịch giữa công ty với người có liên quan vô hiệu khi có đủ hai điều kiện, không chỉ là điều kiện về mặt trình tự thủ tục không theo quy định của Luật mà còn phải đáp ứng điều kiện gây thiệt hại cho công ty. Với quy định này thì chỉ khi giao dịch giữa công ty với người có liên quan có dấu hiệu tư lợi thì mới ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch. Quy định được sửa đổi này hợp lý bởi vì tránh gây lãng phí chi phí tố tụng cho doanh nghiệp. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là người khởi kiện phải cung cấp được các chứng cứ chứng minh thiệt hại đã xảy ra cho công ty và điều này cũng không phải
là đơn giản. Trong các giao dịch giữa công ty với người có liên quan thì chủ yếu
xác định thỏa thuận về giá của giao dịch có phải là mức giá thị trường tại thời điểm xác lập giao dịch để xem xét công ty có bị thiệt hại không.