c. Đối với công ty cổ phần
2.1.1.2. Nhận diện giao dịch giữa công ty với người có liên quan cần kiểm soát theo pháp luật về chứng khoán
soát theo pháp luật về chứng khoán
Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật được ghi nhận trong Luật Doanh nghiệp năm 2005, các CTCP được coi là các công ty đại chúng sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật chứng khoán với tư cách là pháp luật chuyên ngành trong việc áp dụng các quy định về kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan. Những vấn đề mà pháp luật chứng khoán không quy định mới áp dụng các quy định pháp luật doanh nghiệp.
Trước hết, phải khẳng định rằng việc xác định những đối tượng được coi là người có liên quan và thủ tục kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan ở các công ty đại chúng yêu cầu phải rõ ràng hơn, chặt chẽ hơn bởi vì các công ty đại chúng có khả năng tiếp cận vốn từ số lượng lớn nhà đầu tư trên thị trường. Điều này nhằm góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cổ đông,
thiết lập cơ chế quản trị rõ ràng minh bạch và góp phần lành mạnh hóa môi trường đầu tư.
Người có liên quan theo pháp luật chứng khoán được quy định cụ thể là Luật chứng khoán được sửa đổi, bổ sung năm 2010 và Thông tư số 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 quy định về quản trị công ty và Điều lệ Mẫu áp dụng cho các công
ty đại chúng. Theo quy chế quản trị áp dụng cho các công ty đại chúng, việc xác
định người có liên quan áp dụng theo quy định của Luật Chứng khoán năm 2006 (Khoản 1 Điều 2 Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012).
Cụ thể, Khoản 34 Điều 6 Luật chứng khoán năm 2006 đã quy định về người có liên quan rộng hơn so với Luật Doanh nghiệp năm 2005 ở một số đối tượng như coi các tổ chức mà có cá nhân là nhân viên, giám đốc/tổng giám đốc, chủ sở hữu 10% số cổ phiếu có quyền biểu quyết của công ty là người có liên quan. Nếu so sánh với Luật Doanh nghiệp năm 2005, đây có thể coi là người có liên quan có quan hệ gián tiếp với doanh nghiệp. Các tổ chức có nhân viên của công ty cũng được coi là người có liên quan với công ty. Hoặc các tổ chức mà có cổ đông sở hữu từ 10% cổ phiếu có quyền biểu quyết trở lên của công ty thay vì quy định cổ đông sở hữu cổ phần chi phối trong Luật Doanh nghiệp năm 2005. Lý do là trong các công ty đại chúng, chủ sở hữu từ 5% cổ phần có quyền biểu quyết trở lên của công ty đã được coi là cổ đông lớn.
Diện người có liên quan được mở rộng hơn ở quy định thành viên Ban Kiểm soát cũng được coi là người có liên quan và phải kiểm soát giao dịch giữa những người này với công ty. Lý do là thành viên Ban kiểm soát chính là người sẽ kiểm soát việc tuân theo pháp luật và điều lệ công ty, Nghị quyết của ĐHĐCĐ của HĐQT, Giám đốc/Tổng giám đốc. Khi công ty ký kết hợp đồng với thành viên Ban kiểm soát thì sẽ là “vừa đá bóng, vừa thổi còi” và cần phải có thủ tục kiểm sát đối với các giao dịch này. Quy định này hoàn toàn hợp lý và Luật Doanh nghiệp hiện hành vẫn chưa quy định đối tượng người có liên quan này và cần thiết phải bổ sung.
Quy định về người có liên quan trong Luật Chứng khoán năm 2006 không chỉ kết nối đến các giao dịch giữa công ty với người có liên quan cần kiểm soát trong quy chế quản trị doanh nghiệp ban hành kèm theo Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 mà còn kết nối đến nhiều quy định khác như nghĩa vụ công bố thông tin giao dịch chứng khoán của những người có liên quan… Tuy nhiên, trong các văn bản pháp luật về chứng khoán như Luật Chứng khoán, Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 ban hành quy
chế quản trị doanh nghiệp và Điều lệ mẫu vẫn còn những hạn chế trong việc xác định giao dịch giữa công ty với người có liên quan cần kiểm soát như sau:
Thứ nhất, quy chế quản trị và Điều lệ Mẫu dành cho công ty đại chúng ban hành theo Thông tư 121/2012/TT-BTC có quy định về người có liên quan khác nhau mà đáng lẽ phải là thống nhất bởi vì quy chế quản trị là cụ thể hóa quy định trong Điều lệ liên quan đến quy định về thẩm quyền, chức năng của các cơ quan quản lý trong công ty sao cho đảm bảo quyền lợi của các cổ đông. Cụ thể, nếu như quy chế quản trị công ty giải thích về người có liên quan theo quy định của Luật chứng khoán thì Điều lệ mẫu lại giải thích người có liên quan theo Luật doanh nghiệp năm 2005. (Điểm đ Khoản 1 Điều 1 Phần I Điều lệ Mẫu được ban hành trong phần Phụ lục Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 27/6/2012). Thực tế danh mục người có liên quan trong hai văn bản Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Chứng khoán năm 2010 là khác nhau.
Thứ hai, trong Điều lệ Mẫu chỉ đề cập đến giao dịch giữa người quản lý và nhóm người có liên quan có quan hệ trực tiếp với người quản lý cần kiểm soát mà không đề cập đến người có liên quan là các cổ đông lớn và nhóm người có liên quan có quan hệ trực tiếp với họ. Nếu công ty không quy định cụ thể vào Điều lệ doanh nghiệp thì sẽ phải áp dụng Luật Doanh nghiệp để giải quyết vấn đề, sẽ gây khó khăn và phức tạp hơn cho doanh nghiệp.
Trong lĩnh vực chứng khoán việc kiểm soát thể hiện bằng các quy định cấm giao dịch giữa công ty với người có liên quan khác biệt so với pháp luật doanh nghiệp như sau:
Thứ nhất, pháp luật chứng khoán cấm giao dịch giữa công ty đại chúng với người có liên quan trong một số lĩnh vực. Công ty đại chúng không được cung cấp các khoản vay hoặc bảo lãnh cho các cổ đông và những người có liên quan (Khoản 3 Điều 24 Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012). Quy định này nhằm bảo đảm an toàn cho các nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán, loại bỏ việc người có liên quan của công ty có thể thông qua các giao dịch cho vay hoặc bảo lãnh tiền vay chiếm đoạt tài sản của công ty. Tuy nhiên quy định này lại mâu thuẫn ngay với Khoản 4 Điều 22 của Thông tư này khi cho rằng “Công ty không được cấp các khoản vay hoặc bảo lãnh cho các thành viên HĐQT, thành viên Ban Kiểm soát, giám đốc điều hành, các cán bộ quản lý khác và những người có liên quan tới các thành viên nêu trên, trừ khi ĐHĐCĐ quyết định khác. Nghĩa là nếu các cổ đông của công ty tại cuộc họp
ĐHĐCĐ ra Nghị quyết chấp thuận giao dịch này thì giao dịch này vẫn được thực hiện.
Đây là sự thiếu nhất quán ngay trong một văn bản pháp luật và hệ quả là công ty đại
chúng không biết phải thực hiện như thế nào cho đúng.
Thứ hai, theo Điều 29 Quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành bởi Quyết định số 27/2007/QĐ-BTC ngày 24/4/2007, các công ty kinh doanh chứng khoán không được đầu tư mua cổ phiếu hoặc phần vốn góp của công ty có sở hữu trên 50% vốn điều lệ của công ty chứng khoán, trừ trường hợp bảo lãnh phát hành theo hình thức cam kết chắc chắn. Đây là quy định cấm giao dịch giữa công ty chứng khoán với người có liên quan là doanh nghiệp sở hữu trên 50%
vốn điều lệ của công ty chứng khoán, chính là các công ty mẹ của công ty chứng
khoán. Loại giao dịch cụ thể bị cấm là giao dịch mua bán cổ phiếu. Quy định cấm đoán này nhằm bảo đảm an toàn cho hoạt động của các công ty chứng khoán và cũng chính là bảo vệ quyền lợi của các nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán.