c. Đối với công ty cổ phần
2.2.1. Điều lệ hoạt động của công ty cổ phần Dược Hậu Giang
Công ty cổ phần Dược Hậu Giang (sau đây gọi là công ty) là công ty được cổ phần hóa từ doanh nghiệp nhà nước, niêm yết tại Sở giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh từ năm 2006 với số cổ phiếu đang lưu hành là 87.154.200 cổ phiếu [29]. Bản Điều lệ mới nhất được công ty sửa đổi, bổ sung lần thứ 13 ngày 28/4/2014.
Nội dung của quy định kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan được quy định trong Khoản 3, 4 Điều 42 về Trách nhiệm trung thực và tránh các xung đột về quyền lợi nằm trong chương Nghĩa vụ của người quản lý. Trước đó, người có liên quan được giải thích trong Điều 2 của Điều lệ là “người có quan hệ
trực tiếp hoặc gián tiếp đến công ty trong các trường hợp quy định tại Khoản 17
Điều 4 Luật Doanh nghiệp, và/hoặc quy định tại Khoản 34 Điều 6 Luật Chứng
khoán”. Khoản 3, 4 Điều 42 của Điều lệ quy định:
- Công ty không được phép cấp các khoản vay, bảo lãnh cho các thành viên HĐQT, thành viên Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc, cán bộ quản lý và những người liên quan tới các thành viên nêu trên hoặc pháp nhân mà những người này có các lợi ích tài chính, trừ khi ĐHĐCĐ có quyết định khác.
- Hợp đồng hoặc giao dịch giữa công ty với một hoặc nhiều thành viên HĐQT, thành viên Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc, các cán bộ quản lý hoặc những có người liên quan đến họ hoặc công ty, đối tác, hiệp hội hoặc tổ chức mà một hoặc nhiều thành viên HĐQT, thành viên Ban kiểm soát, cán bộ quản lý hoặc những người có liên quan tới họ là thành viên hoặc có lợi ích tài chính, sẽ không bị vô hiệu vì lợi ích vừa nêu hoặc vì thành viên HĐQT đó có mặt hoặc tham gia vào cuộc họp liên quan hoặc vào HĐQT hay tiểu ban đã cho phép thực hiện hợp đồng hoặc giao dịch hoặc vì những phiếu bầu của họ cũng được tính đến khi biểu quyết về mục đích giao dịch đó, nếu:
o Đối với hợp đồng có giá trị từ dưới 20% tổng giá trị tài sản được ghi
trong báo cáo tài chính gần nhất, những yếu tố quan trọng về hợp đồng hoặc giao dịch cũng như các mối quan hệ và lợi ích của cán bộ quản lý hoặc thành viên HĐQT đã được báo cáo cho HĐQT hoặc tiểu ban liên quan. Đồng thời HĐQT hoặc tiểu ban đó đã cho phép thực hiện hợp đồng hoặc giao dịch đó một cách trung thực bằng đa số phiếu biểu quyết tán thành của những thành viên hội đồng không có lợi ích liên quan.
o Đối với những hợp đồng có giá trị từ 20% trở lên của tổng giá trị tài
sản được ghi trong báo cáo tài chính gân nhất, những yếu tố quan trọng về hợp đồng hoặc giao dịch này cũng như mối quan hệ và lợi ích của cán bộ quản lý hoặc thành viên HĐQT đã được công bố cho các cổ đông không có lợi ích liên quan và những cổ đông đó đã bỏ phiếu tán thành giao dịch này.
o Hợp đồng hoặc giao dịch đó được một tổ chức tư vấn độc lập cho là công bằng và hợp lý xét trên mọi phương diện liên quan đến cổ đông của công ty vào thời điểm giao dịch được thông qua[33].
Là công ty đại chúng nên Điều lệ của công ty Dược Hậu Giang phải tuân theo Điều lệ Mẫu do Bộ Tài chính ban hành trong phụ lục Thông tư 121/2012/TT- BTC và Luật Doanh nghiệp. Về nguyên tắc, Điều lệ Mẫu do Bộ Tài chính ban hành dành cho các công ty đại chúng là những yêu cầu (trong các quy phạm bắt buộc) và khuyến nghị (trong các quy phạm tùy nghi) từ phía nhà nước trong việc quy định về tổ chức hoạt động, tổ chức quản lý doanh nghiệp. Ngoài những nội dung cụ thể của Điều lệ Mẫu, các công ty đại chúng vẫn có thể đưa thêm các nội dung khác cần điều chỉnh miễn là trong khuôn khổ pháp luật.
Xét về khía cạnh phù hợp với quy định của pháp luật thì với bản Điều lệ này, công ty Dược Hậu giang đã gần như sao chép hoàn toàn quy định của Điều lệ Mẫu do Bộ Tài chính ban hành mà không có quy định bổ sung. Tuy nhiên, điểm không phù hợp là ngay từ phần giải thích từ ngữ về người có liên quan của công ty Dược Hậu giang đã không chuẩn xác khi quy định người có liên quan có thể theo quy
định của Luật Doanh nghiệp và/hoặc Luật Chứng khoán bởi vì như đã phân tích ở
phần thực trạng pháp luật, danh mục người có liên quan trong Luật Chứng khoán rộng hơn rất nhiều so với Luật Doanh nghiệp và không kết nối với các giao dịch với người có liên quan cần kiểm soát.
Xét trên khía cạnh khả năng vận dụng Điều lệ này trong việc kiểm soát các giao dịch giữa công ty với người có liên quan thì với bản Điều lệ này là chưa đầy đủ cho doanh nghiệp thực hiện mà vẫn phải dẫn chiếu trở lại quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, gây khó khăn trong thực tiễn áp dụng các quy định về kiểm soát giao dịch. Các giao dịch giữa công ty với người có liên quan được liệt kê để kiểm soát theo trình tự công khai, thông qua tại ĐHĐCĐ hoặc HĐQT tùy theo giá trị giao dịch chỉ áp dụng đối với người có liên quan là những người quản lý và các chủ thể
có quan hệ trực tiếp với họ như người thân thích, các doanh nghiệp mà người quản lý và người thân thích của họ là thành viên hoặc có lợi ích tài chính. Như vậy, đối với giao dịch giữa công ty với người có liên quan là các cổ đông có cổ phần có thể chi phối đến quyết định của công ty và những chủ thể có quan hệ trực tiếp với họ thì việc áp dụng cơ chế kiểm soát lại quay trở lại Luật Doanh nghiệp năm 2005 vì Điều lệ công ty không quy định? Trong trường hợp này xác định cổ đông sở hữu từ 35% cổ phần phổ thông trở lên theo Điều 120 Luật Doanh nghiệp năm 2005 hay cổ đông sở hữu từ 10% cổ phần phổ thông trở lên theo Điều 6 Luật Chứng khoán khi có giao dịch với công ty cần phải kiểm soát? Giao dịch được thông qua tại ĐHĐCĐ hay
HĐQT vì Luật Doanh nghiệp năm 2005 đang để công ty tự quyết định nhưng công ty vẫn còn bỏ ngỏ? Những câu hỏi đó đáng lẽ những người soạn thảo Điều lệ của công ty Dược Hậu Giang phải xử lý được trong bản Điều lệ của mình. Căn nguyên
của điều này một phần xuất phát từ hạn chế trong quy định của pháp luật về kiểm
soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan trong công ty đại chúng chưa đầy đủ và chưa phù hợp dẫn đến công ty Dược Hậu Giang lại rơi vào lối mòn như vậy.