c. Đối với công ty cổ phần
2.1.2.2. Quy định pháp luật về thẩm quyền quyết định giao dịch giữa công ty với người có liên quan
và quyền hạn của ĐHĐCĐ hoặc HĐQT. Đây là điểm bất cập trong quy định của pháp luật về tín dụng ngân hàng hiện hành.
Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã sửa đổi quy định liên quan đến người có nghĩa vụ công khai là người ký hợp đồng. Việc sửa đổi này là hợp lý bởi vì Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã sửa đổi công ty có thể có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật ký kết hợp đồng, vậy thì người đại diện theo pháp luật cho công ty ký hợp đồng có nghĩa vụ công khai đến người có thẩm quyền dự thảo hợp đồng đã ký. Về nội dung công khai, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã bổ sung yêu cầu cần công khai các đối tượng có liên quan đến hợp đồng. Quy định về yêu cầu này đã hạn chế được bất cập của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Tuy nhiên, vẫn còn tồn tại nhiều bất cập liên quan đến chủ thể có nghĩa vụ công khai như đã đề cập trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 chưa được Luật Doanh nghiệp năm 2014 giải quyết.
2.1.2.2. Quy định pháp luật về thẩm quyền quyết định giao dịch giữa công ty với người có liên quan với người có liên quan
Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định thẩm quyền quyết định có hay không việc xác lập giao dịch giữa công ty với người có liên quan thuộc về những người chủ sở hữu của công ty, cụ thể là các thành viên, cổ đông của công ty (HĐTV, ĐHĐCĐ), trong một số trường hợp các cổ đông đã ủy quyền cho thành viên HĐQT quyền quyết định xác lập giao dịch.
Đối với công ty TNHH 2 thành viên trở lên, HĐTV là cơ quan gồm những người góp vốn, là cơ quan quyết định cao nhất của công ty có quyền quyết định việc xác lập giao dịch giữa công ty với người có liên quan. HĐTV quyết định các vấn đề dựa trên số vốn biểu quyết của các thành viên.
Đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức, những người được tổ chức là chủ sở hữu bổ nhiệm là người đại diện theo ủy quyền, giám đốc hoặc tổng giám đốc, Kiểm soát viên có quyền được xem xét, cân nhắc việc thông qua giao dịch giữa công ty với người có liên quan. Trong đó, giám đốc hoặc tổng giám đốc là do HĐTV hoặc chủ tịch công ty bổ nhiệm hoặc thuê còn kiểm soát viên do chủ sở hữu công ty bổ nhiệm để giám sát việc quản lý của những người được đại diện theo ủy quyền, giám đốc/tổng giám đốc. So với những người đồng nghiệp của họ ở công ty TNHH hai thành viên trở lên và CTCP thì chỉ có kiểm soát viên ở công ty TNHH một thành viên là tổ chức mới có thẩm quyền thông qua giao dịch giữa công ty với người có liên quan. Kiểm soát viên trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức có 4 nhóm nhiệm vụ: (i) kiểm tra tính hợp pháp, trung thực, cẩn trọng của người quản lý, (ii) thẩm định các báo cáo, (iii) kiến nghị chủ sở hữu, (iv) nhiệm vụ khác do điều lệ quy định và theo yêu cầu, quyết định của chủ sở hữu. Đáng lẽ Luật Doanh nghiệp năm 2005 phải tách bạch ba quyền quản lý, điều hành và kiểm soát trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức để đảm bảo công ty hoạt động hiệu quả và có sự giám sát kiểm tra.
Đối với CTCP, HĐQT hoặc ĐHĐCĐ tùy thuộc vào giá trị giao dịch. Các hợp đồng giữa công ty với người có liên quan có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty sẽ được thông qua tại HĐQT theo nguyên tắc bổ phiếu của HĐQT. Các hợp đồng khác sẽ do ĐHĐCĐ thông qua sau khi HĐQT trình dự thảo hợp đồng hoặc giải trình về nội dung chủ yếu của giao dịch tại cuộc họp ĐHĐCĐ hoặc lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản. Việc lựa chọn những hợp đồng nào sẽ được thông qua tại HĐQT và ĐHĐCĐ căn cứ vào mức giá trị giao dịch so với tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp thuộc quyền quyết định của Điều lệ doanh nghiệp, dựa
trên mức 50% cố định mà Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định. Quy định này cũng phù hợp với thông lệ quốc tế bởi vì chính các cổ đông trong công ty khi thông qua Điều lệ sẽ là người quyết định những giao dịch giữa công ty với người có liên quan nào do chính họ kiểm soát, sau khi cân nhắc đến tính quan trọng của giao dịch, khả năng tư lợi của người có liên quan đến chi phí, thời gian phải bỏ ra hay là sẽ ủy quyền cho những người đại diện quyền quản lý (thành viên HĐQT) quyết định.
Điều khoản này là điều khoản tùy nghi của Luật Doanh nghiệp cho phép các thành
viên công ty thỏa thuận quyết định.
Pháp luật về chứng khoán và pháp luật tín dụng ngân hàng đã có quy định chặt chẽ hơn đối với các công ty trong lĩnh vực điều chỉnh của mình bởi tính đến khả năng gây thiệt hại đến tài sản công ty và những rủi ro cho nền kinh tế.
Thứ nhất, đối với các CTCP hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng thì Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 có quy định riêng về thẩm quyền thông qua giao dịch giữa tổ chức tín dụng với thành viên HĐQT, thành viên Ban Kiểm soát, Tổng giám
đốc/giám đốc, cổ đông lớn, người có liên quan của những người trên, các công ty
con và công ty liên kết của tổ chức tín dụng (Điều 59 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010). ĐHĐCĐ có thẩm quyền quyết định giao dịch có giá trị trên 20% vốn điều lệ của tổ chức tín dụng ghi trong báo cáo tài chính đã được kiểm toán gần nhất hoặc một tỉ lệ khác thấp hơn theo quy định tại Điều lệ của tổ chức tín dụng, trừ giao dịch cấp tín dụng giữa tổ chức tín dụng với người có liên quan bị cấm theo Khoản 1 Điều 126 Luật các tổ chức tín dụng.
Thứ hai, đối với các công ty đại chúng thì hợp đồng giữa công ty với người có liên quan là người quản lý hoặc những người thân thích của họ hoặc công ty, họ hoặc người thân thích của họ là thành viên hoặc có lợi ích tài chính có giá trị từ 20% tổng giá trị tài sản của công ty được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất sẽ do ĐHĐCĐ quyết định. Những hợp đồng còn lại do HĐQT hoặc tiểu ban liên quan phê duyệt (Điểm a, b Khoản 4 Điều 35 Điều lệ mẫu được ban hành trong phụ lục Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 ). Ngoài việc phân định ranh giới giao dịch thuộc thẩm quyền của HĐQT hay ĐHĐCĐ thông qua tiêu chí giá trị giao dịch, Điều lệ Mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết còn quy định đối với loại giao dịch cho vay, bảo lãnh hoặc tín dụng giữa công ty với các thành viên HĐQT, giám đốc/tổng giám đốc, cán bộ quản lý và gia đình của họ hoặc pháp nhân mà những người này có các lợi ích tài chính phải được ĐHĐCĐ thông qua mà không kể đến giá trị giao
dịch. (Khoản 3 Điều 34 Điều lệ mẫu được ban hành trong phụ lục Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012).
Quy định này đã giới hạn những hợp đồng mà HĐQT thông qua và phần lớn