c. Đối với công ty cổ phần
2.1.4.3.Trách nhiệm hình sự
Bộ luật hình sự đã có quy định về tội phạm tương ứng để giáo dục và trừng trị các cá nhân có hành vi cố ý xác lập giao dịch giao dịch giữa công ty với người có liên quan không tuân theo thủ tục giao kết mà gây thiệt hại cho công ty đến mức độ nhất định. Hành vi xác lập giao dịch giữa công ty với người có liên quan không tuân theo thủ tục giao kết do Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định được coi là trái quy định Nhà nước về quản lý kinh tế được pháp luật bảo vệ, trong đó xác định lỗi thuộc
người có chức vụ, quyền hạn (người quản lý công ty). Tội phạm những người này có thể bị truy cứu là tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng theo Điều 165 Bộ luật hình sự năm 1999 được sửa đổi, bổ sung năm 2009. Quy định này lượng hoá thiệt hại để làm ranh giới phân biệt giữa hành vi phạm tội với hành vi vi phạm. Thiệt hại từ 100.000.000 đồng trở lên thì đủ cấu thành tội phạm. Nếu thiệt hại dưới 100.000.000 đồng mà người phạm tội đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm gây hậu quả nghiêm trọng, thì mới phải chịu trách nhiệm hình sự.
“Người nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn cố ý làm trái quy định của nhà nước về quản lý kinh tế gây thiệt hại từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng hoặc dưới một trăm triệu triệu đồng đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm gây hậu quả nghiêm trọng, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ một năm đến năm năm.” Phạm tội rơi vào một trong các tình tiết tăng nặng thì khung hình phạt tù từ ba năm đến mười hai năm hoặc từ mười năm đến hai mươi năm.
Các thành viên, cổ đông của công ty, Ban kiểm soát khi phát hiện hành vi phạm tội này có thể gửi đơn tố giác tội phạm đến cơ quan công an có thẩm quyền hoặc trong quá trình thanh tra, kiểm tra phát hiện tội phạm thì cơ quan chức năng yêu cầu cơ quan công an khởi tố vụ án.Tuy nhiên, tội phạm này chỉ áp dụng đối với các cá nhân có chức vụ, quyền hạn là nằm trong nhóm người quản lý công ty. Còn đối với các thành viên, cổ đông chi phối mà không giữ quyền quản lý thì chưa có cơ chế nào để xác định trách nhiệm hình sự đối với họ.
Thực tế đã có vụ án xét xử về hành vi vi phạm quy định thủ tục kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan được đăng tải trên các phương tiện thông tin đại chúng gần đây. Trong một vụ án kinh tế lớn thu hút sự quan tâm của dư luận trong năm vừa qua là vụ xét xử bị cáo Nguyễn Đức Kiên và đồng bọn tại Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu (Ngân hàng ACB) về một trong các tội là “Tội cố ý làm trái quy định của nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng” được quy định tại Điều 165 Bộ luật hình sự. Cụ thể, bản án hình sự số 219/2014/HSST ngày 9/6/2014 của Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội đã nhận định về hành vi cố ý làm trái quy định nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng là hành vi vi phạm quy định cấm công ty chứng khoán không được đầu tư mua cổ phiếu của công ty có sở hữu trên 50% vốn điều lệ của công ty chứng khoán. (Điều 29 Quyết
định 27/2007/QĐ-BTC ngày 24/4/2007 ban hành quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán). Đây bản chất là giao dịch giữa công ty với người có liên quan theo quy định pháp luật chứng khoán nhưng pháp luật quy định theo hướng cấm đoán. Đối với các công ty hoạt động kinh doanh chứng khoán, pháp luật có quy định cấm giao dịch mua bán cổ phiếu của công ty chứng khoán với công ty có sở hữu trên 50% vốn điều lệ của công ty chứng khoán đó. Ngày 2/11/2009, Thường trực HĐQT Ngân hàng ACB thống nhất và ban hành chủ trương cấp hạn mức 700 tỷ đồng cho Hội đồng đầu tư ngân hàng ACB mua cổ phiếu trên thị trường chứng khoán và ủy quyền cho Nguyễn Đức Kiên chỉ đạo trực tiếp việc đầu tư. Thực hiện chủ trương của Thường trực HĐQT Ngân hàng ACB, Nguyễn Đức Kiên đã chỉ đạo
Hội đồng đầu tư của công ty chứng khoán của Ngân hàng ACB (công ty ACBS)
gồm các ông Lê Vũ Kỳ, Đỗ Minh Toàn, Nguyễn Ngọc Chung thực hiện việc đầu tư mua cổ phiếu của ngân hàng ACB. Trong khi đó, công ty ACBS là công ty do Ngân hàng ACB đầu tư 100% vốn điều lệ. Hành vi này đã gây thiệt hại cho Ngân hàng ACB tổng số tiền 687.723.784.540 đồng [17, tr.31]. Hành vi phạm tội về cố tình xác lập giao dịch mua bán cổ phiếu giữa công ty chứng khoán ACB (Công ty ACBS) với Ngân hàng ACB của Nguyễn Đức Kiên đã cấu thành tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước gây hậu quả nghiêm trọng.
Thực tiễn áp dụng pháp luật kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan trong thời gian qua cho thấy việc thực thi các quy định này còn chưa đảm bảo. Tác giả Nguyễn Ngọc Bích và Nguyễn Đình Cung đã đưa ra quan điểm chính xác khi nhận định rằng:
Nhiều công ty chưa xác định được bên có liên quan của công ty, chưa có cơ chế và cách thức thu thập, tập hợp, lưu trữ và quản lý “hồ sơ” về các bên có liên quan; chưa xác định được cụ thể giao dịch cần kiểm soát với bên có liên quan. Các cổ đông, các thành viên HĐQT, các cơ quan thực thi pháp luật và xã hội nói chung chưa thực sự ý thức được sự tồn tại và tác
hại đối với lợi ích của công ty, các cổ đông và bên thứ ba nếu giao dịch
giữa công ty với người có liên quan bị lợi dụng. Như vậy, có thể nói yêu cầu công khai hóa và kiểm soát các giao dịch của công ty với các bên có liên quan hầu như chưa thực hiện được. Đây thực sự đang là một lỗ hổng lớn trong khung chỉ đạo công ty ở nước ta hiện nay [2, tr.326].
Thực tiễn ở Việt Nam chưa có một vụ án nào mà công ty hoặc các thành viên,
cổ đông khởi kiện trách nhiệm dân sự yêu cầu người quản lý hoặc các thành viên,
cổ đông bồi thường thiệt hại trong giao dịch giữa công ty với người có liên quan
hoặc yêu cầu tuyên bố giao dịch này vô hiệu. Việc lợi dụng giao dịch giữa công ty với người có liên quan trên thực tế không phải không diễn ra nhưng hầu hết chỉ bị xác định trách nhiệm dân sự sau khi vụ việc bị khởi tố vụ án hình sự như vụ án Nguyễn Đức Kiên. Hoặc có nhiều trường hợp công ty cố tình hoàn thiện thủ tục về mặt hình thức thông qua nhưng bản chất vẫn có việc lợi dụng giao dịch để chiếm
đoạt tài sản. Vấn đề nằm ở ý thức của chính các thành viên, cổ đông (các nhà đầu
tư) trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công ty và bản thân mình. Chính bản thân họ chưa có ý thức bảo vệ quyền lợi cho mình. Điều này phản ánh nền pháp luật chưa văn minh, tư duy pháp lý, văn hóa pháp lý vẫn ở mức độ thấp.