c. Đối với công ty cổ phần
2.1.2.3. Quy định pháp luật về điều kiện thông qua giao dịch giữa công ty với người có liên quan
quyết định nhằm không chỉ đảm bảo tính chặt chẽ mà còn bảo đảm quyền lợi của các cổ đông ở các CTCP niêm yết khi giao cho họ quyền quyết định. Tuy vậy, với quy định này thì chi phí quản trị sẽ gia tăng và hạn chế là tốn kém thời gian, chi phí cho các cổ đông.
Luật Doanh nghiệp năm 2014 mở rộng thẩm quyền quyết định giao dịch của
ĐHĐCĐ trong CTCP là đối với các giao dịch giữa công ty với người có liên quan
có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ lớn hơn theo quy định tại Điều lệ công ty. Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, quy định mở rộng này hiện nay có thể gây ra lãng phí chi phí quản trị cho công ty.
2.1.2.3. Quy định pháp luật về điều kiện thông qua giao dịch giữa công ty với người có liên quan với người có liên quan
Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên
Trong vòng 15 ngày kể từ ngày dự thảo hợp đồng hoặc các nội dung chủ yếu của hợp đồng được niêm yết, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác về thời gian thì HĐTV phải quyết định có hoặc không xác lập giao dịch giữa công ty với người có liên quan. Khác với nguyên tắc thông qua các quyết định thông thường của HĐTV, giao dịch giữa công ty với người có liên quan được thông qua khi có sự chấp thuận của số thành viên đại diện cho ít nhất 75% tổng số vốn có quyền biểu quyết. Thành viên có liên quan trong các hợp đồng, giao dịch không có quyền biểu quyết.
Một là, xác định trên số vốn có quyền biểu quyết. Để được thông qua giao dịch giữa công ty với người có liên quan thì cần phải đạt được sự chấp thuận của số thành viên đại diện cho ít nhất 75% vốn có quyền biểu quyết của công ty mà không phụ thuộc vào cuộc họp được tiến hành lần thứ nhất, thứ hai hoặc thứ ba. Việc xác định trên số vốn có quyền biểu quyết mà không phải là tổng số vốn góp của các thành viên dự họp như các quyết định thông thường khác đã giao trách nhiệm cho các thành viên là chủ sở hữu thực sự có quyền quyết định có hay không việc xác lập giao dịch.
Tác giả Nguyễn Ngọc Bích và Nguyễn Đình Cung cho rằng việc quy định tỷ lệ biểu quyết như vậy gây khó khăn trên thực tế. Giả sử một thành viên công ty A sở hữu 65% số vốn góp của công ty A có con gái làm giám đốc công ty B. Công ty B bán nhiên liệu cho công ty A. Giao dịch đó được đưa ra HĐTV công ty A quyết định. Khi biểu quyết thành viên có liên quan không có quyền biểu quyết, vậy chỉ còn một số thành viên sở hữu 35% vốn còn lại có quyền biểu quyết. Tuy nhiên, quyết định của HĐTV mà chỉ do các thành viên của 35% số vốn bỏ phiếu thì sẽ không có giá trị. Vậy người nắm 65% kia có quyền được biểu quyết hay không để cho quyết định của HĐTV đủ 65%. Tương tự như vậy, một công ty mẹ nắm 55% cổ phần trong một công ty con, nay công ty con bán nguyên liệu cho công ty mẹ thì ai trong công ty sẽ quyết định [2, tr.303].
Thực ra các tác giả trên đang nhầm lẫn trong việc xác định 75% trên số vốn có quyền biểu quyết hay 75% trên số vốn góp của doanh nghiệp. Nếu xác định là 75% trên số vốn góp của doanh nghiệp thì không phù hợp với quy định tại Khoản 2 Điều 59 và gây khó khăn trong thực tiễn thi hành. Giả sử, người có liên quan sở hữu X% tổng số vốn góp. Theo nguyên tắc thì người này sẽ không được bỏ phiếu quyết định thông qua giao dịch. Như vậy, số vốn góp có quyền bỏ phiếu của công ty sẽ là 100%- X% và để thông qua được giao dịch cần phải có ít nhất 75%x (100% - X%)
Thành viên có liên quan không được bỏ phiếu thông qua giao dịch. Người có liên quan có thể là thành viên công ty hoặc không phải là thành viên công ty. Họ có quan hệ trực tiếp với doanh nghiệp khi là người quản lý của doanh nghiệp hoặc là thành viên có vốn góp chi phối; quan hệ gián tiếp với doanh nghiệp khi là người thân thích của những người kể trên, các doanh nghiệp mà những người có liên quan có quan hệ trực tiếp với doanh nghiệp hoặc người thân thích của họ có vốn góp.
Nếu công ty xác lập giao dịch với người có liên quan là người có quan hệ trực tiếp với doanh nghiệp thì người có liên quan sẽ không có quyền bỏ phiếu thông qua giao dịch (trừ trường hợp là các giám đốc đi thuê). Đối với người có liên quan có quan hệ gián tiếp với doanh nghiệp thì người có quan hệ trực tiếp có được bỏ phiếu không? Ví dụ: công ty TNHH A ký hợp đồng với doanh nghiệp tư nhân B (là công ty do vợ ông giám đốc công ty TNHH A làm chủ doanh nghiệp). Trong trường hợp này, khi thông qua giao dịch tại HĐTV của công ty A thì giám đốc công ty TNHH A có được bỏ phiếu thông qua không?
Về lý luận, giám đốc công ty TNHH A không có quyền bỏ phiếu thông qua giao dịch này vì khả năng chiếm đoạt tài sản của công ty có thể san xẻ giữa ông giám đốc và doanh nghiệp mà vợ ông giám đốc làm chủ sở hữu.
Khoản 2 Điều 67 Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã thay đổi tỷ lệ thông qua giao dịch giữa công ty với người có liên quan là 65 % tổng số vốn có quyền biểu quyết. Tỉ lệ này phù hợp với các quyết định được thông qua tại HĐTV cũng như quy định tương ứng đối với CTCP.
Đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức
Hợp đồng, giao dịch giữa công ty TNHH một thành viên là tổ chức với người có liên quan do các thành viên HĐTV hoặc chủ tịch công ty, giám đốc/tổng giám đốc và kiểm soát viên phải được xem xét quyết định theo đa số (theo Khoản 2 Điều 75 Luật Doanh nghiệp năm 2005). Tùy theo số lượng những người có thẩm quyền quyết định mà nguyên tắc quá bán sẽ được xác định. Ngoài điều kiện đủ như trên, Điều 75 Luật Doanh nghiệp năm 2005 còn quy định hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan chỉ được chấp thuận khi có đủ điều kiện sau đây (có thể coi đây là điều kiện cần):
- Các bên ký kết hợp đồng hoặc thực hiện giao dịch là những chủ thể pháp lý độc lập, có quyền, nghĩa vụ tài sản và lợi ích riêng biệt;
- Giá sử dụng trong hợp đồng hoặc giao dịch là giá thị trường tại thời điểm hợp đồng được ký kết hoặc giao dịch được thực hiện;
- Chủ sở hữu công ty tuân thủ quy định của pháp luật về hợp đồng và pháp luật có liên quan trong việc mua, bán, vay, cho vay, thuê, cho thuê và các giao dịch khác giữa công ty và chủ sở hữu công ty.
Như vậy, để thông qua giao dịch giữa công ty với người có liên quan thì phải đáp
ứng hai điều kiện là điều kiện cần và điều kiện đủ. Và khi biểu quyết thông qua giao
dịch thì người có liên quan không bị loại trừ phiếu biểu quyết. Tuy nhiên, quy định về nguyên tắc thông qua giao dịch của Luật Doanh nghiệp năm 2005 chưa chặt chẽ.
Một là, Luật Doanh nghiệp năm 2005 không quy định cụ thể nếu thiếu điều kiện cần mà những người có thẩm quyền vẫn thông qua theo nguyên tắc quá bán thì giao dịch có phát sinh hiệu lực không? Có ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng không? Trong số các điều kiện cần được thì ngoài điều kiện về giá, hai điều kiện còn lại là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực theo quy định của Bộ luật dân sự mà không phải là điều kiện đặc biệt gì khác. Đối với điều kiện về giá, cơ quan
nào sẽ xác định giá giao dịch là giá thị trường để đảm bảo khả năng thực thi quy định này? Đây là một trong những nội dung quan trọng bởi vì nhiều giao dịch ký kết giữa công ty TNHH một thành viên là tổ chức với chủ sở hữu hoặc người có liên quan của chủ sở hữu công ty nhằm mục đích chuyển giá để trốn tránh nghĩa vụ về thuế. Tuy nhiên, nếu các bên cố tình thực hiện và không bên nào khởi kiện đến tòa án yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu thì pháp luật về doanh nghiệp cũng chưa giải quyết được vấn đề này.
Hai là, bất cập trong quy định của pháp luật về quản trị công ty TNHH một thành viên là tổ chức khi cho phép Kiểm soát viên được phép thông qua giao dịch mà không tách bạch giữa chức năng điều hành và giám sát; cần ngăn chặn một cách triệt để tình trạng "vừa đá bóng, vừa thổi còi" trong quản lý công ty.
Ba là, người có liên quan vẫn có quyền biểu quyết thông qua giao dịch. Quy định này là chưa hợp lý bởi vì người có liên quan chắc chắn sẽ bỏ phiếu thông qua giao dịch, trong khi đó, để thông qua giao dịch chỉ cần nguyên tắc quá bán. Như vậy để đạt được điều kiện này quá dễ dàng và tính kiểm soát dường như chưa được đề cao.
Với những hạn chế trên, đặc biệt là trong giai đoạn hiện nay khi mà công ty TNHH một thành viên là tổ chức chủ yếu là các công ty do nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ thì sự lỏng lẻo trong cơ chế kiểm soát như trên sẽ có khả năng dẫn đến thiệt hại tài sản nhà nước. Khi đó nhà nước là một chủ sở hữu vô hình của các công ty TNHH một thành viên, còn tài sản của nhà nước lại được giao cho một số ít người quản lý trong bối cảnh pháp luật còn nhiều lỗ hổng để cho những người quản lý đó xâm hại đến tài sản của nhà nước thông qua giao dịch giữa công ty với người có liên quan.
Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã có nội dung sửa đổi quan trọng liên quan đến
vấn đề này là người có liên quan không được bỏ phiếu. Điều này đã khắc phục được
những hạn chế nêu trên.
Đối với công ty cổ phần
HĐQT quyết định các hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định trong vòng 15 ngày kể từ ngày giao dịch được niêm yết. Nguyên tắc thông qua giao dịch giữa công ty với người có liên quan giống như các quyết định thông thường khác mà HĐQT thông qua. Theo đó, giao dịch giữa công ty với người có liên quan được HĐQT thông qua nếu được đa số thành
viên dự họp chấp thuận, trong đó người có liên quan không được bỏ phiếu. Trường hợp số phiếu ngang nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của chủ tịch HĐQT.
Tuy nhiên, vẫn còn một số bất cập của quy định này đó là: (i) Đối với các giao dịch thuộc thẩm quyền phê duyệt của HĐQT, nếu số lượng thành viên HĐQT không có lợi ích trong các giao dịch không đủ theo quyết định (tức là thành viên không có lợi ích trong giao dịch chiếm thiểu số). Ví dụ: HĐQT có 3 thành viên, trong đó có 2 thành viên có lợi ích liên quan thì quyết định sẽ được thông qua bằng cách nào? (ii) Trường hợp chủ tịch HĐQT là người có liên quan, biểu quyết số phiếu ngang nhau giải quyết như thế nào? Luật Doanh nghiệp năm 2005 nên có bổ sung những trường hợp này để kiểm soát được giao dịch giữa công ty với người có liên quan;
ĐHĐCĐ chấp thuận những giao dịch có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ khác lớn hơn quy định tại Điều lệ công ty. Hợp đồng hoặc giao dịch được thông qua khi có số cổ đông đại diện 65% số phiếu biểu quyết còn lại đồng ý. Trong trường hợp này cổ đông có liên quan sẽ không có quyền biểu quyết. Giả sử cổ đông có liên quan sở hữu X% vốn cổ phần có quyền biểu quyết của công ty. Giao dịch được thông qua khi có ít nhất số phiếu biểu quyết của 65% x (100% - X%).
Hiểu thế nào cho đúng về thành viên có lợi ích liên quan hoặc cổ đông có liên quan không có quyền biểu quyết? Giống như mô hình công ty TNHH 2 thành viên trở lên, thành viên có lợi ích liên quan phải được hiểu là người có quan hệ trực tiếp với doanh nghiệp, có thể là thành viên HĐQT hoặc các cổ đông. Người này sẽ không có quyền bỏ phiếu khi công ty ký kết hợp đồng với bản thân họ, những người thân thích của họ hoặc với doanh nghiệp mà họ có phần vốn góp, cổ phần chi phối.
Pháp luật chứng khoán đã có cách tiếp cận rõ ràng hơn trong quy định về nguyên tắc thông qua giao dịch khi quy định các thành viên HĐQT không được biểu quyết đối với các giao dịch mà thành viên đó hoặc người có liên quan đến thành viên đó tham gia, bao gồm các giao dịch mà lợi ích vật chất hay phi vật chất của thành viên HĐQT đó chưa được xác định. (Khoản 5 Điều 23 Thông tư 121/2012/TT-BTC).
Pháp luật chứng khoán đã có quy định chặt chẽ hơn ở điều kiện thông qua giao dịch của công ty đại chúng so với các công ty thông thường khác. Ngoài điều kiện về tỷ lệ số phiếu biểu quyết thông qua thì các công ty đại chúng khi giao kết hợp
đồng với người quản lý và người thân thích của họ phải đáp ứng điều kiện về giá.
Cụ thể, Điều 35 Điều lệ Mẫu được ban hành kèm theo Thông tư 121/2012/TT-BTC quy định: “Hợp đồng hoặc giao dịch đó được một tổ chức tư vấn độc lập cho là công bằng và hợp lý xét trên mọi phương diện liên quan đến các cổ đông của công ty vào thời điểm giao dịch hoặc hợp đồng này được HĐQT hoặc một tiểu ban trực thuộc HĐQT hay các cổ đông cho phép thực hiện.” Tuy nhiên, điều khoản này lại chưa rõ ràng ở các điểm: (i) xác định như thế nào là một tổ chức tư vấn độc lập; (ii) như thế nào được cho là công bằng, có phải là công bằng về giá cả, điều kiện giao dịch.