c. Đối với công ty cổ phần
3.2.1.2.Hoàn thiện các quy định pháp luật về trình tự, thủ tục xác lập giao dịch
Các qui định của pháp luật hiện hành về trình tự và thủ tục xác lập giao dịch giữa công ty và người có liên quan cần được hoàn thiện theo những giải pháp sau:
a)Đảm bảo tính công khai các giao dịch
Yêu cầu về đảm bảo công khai các giao dịch được thực hiện thông qua các giải pháp cụ thể sau:
Một là về việc xác định chủ thể nào có nghĩa vụ công khai giao dịch. Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng như Luật Doanh nghiệp năm 2014 sẽ thay thế nó mới chỉ đề cập đến nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật ký kết hợp đồng phải
công khai giao dịch giữa công ty với người có liên quan. Tuy nhiên, có những trường hợp giao dịch giữa công ty với người có liên quan được che đậy một cách tinh vi thông qua mối quan hệ phức tạp mà bản thân người đại diện theo pháp luật không thể biết thì không thể thực hiện được nghĩa vụ công khai. Như vậy, đầu tiên, nghĩa vụ công khai phải đặt ra cho nhóm người có liên quan trực tiếp với công ty, bởi vì thông qua quan hệ với nhóm người này thì sẽ có nhóm người liên quan với công ty có quan hệ gián tiếp với doanh nghiệp. Đây là nhóm chủ thể mà khi ký kết hợp đồng với công ty có thể không được biết đến là có mối quan hệ với doanh nghiệp do chính bản thân nhóm người có liên quan có quan hệ trực tiếp với doanh nghiệp cố tình che dấu. Do đó, Luật Doanh nghiệp cần bổ sung nghĩa vụ công khai giao dịch của người có liên quan có quan hệ trực tiếp với doanh nghiệp.
Những người có liên quan này có trách nhiệm báo cáo trước người đại diện theo pháp luật hoặc báo cáo trước chủ tịch HĐTV hoặc chủ tịch HĐQT. Việc không công khai giao dịch giữa công ty với người có liên quan của nhóm người này cũng giống như người đại diện theo pháp luật sẽ phải chịu chế tài hành chính hoặc hình sự phụ thuộc vào mức độ của hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra cho công ty. Riêng đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức phải gắn trách nhiệm công khai giao dịch với việc tổ chức lấy ý kiến của những người có thẩm quyền phê duyệt giao dịch đối với người đại diện theo pháp luật. So với quy định hiện hành tại Điều 75 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì người đại diện theo pháp luật chỉ có nghĩa vụ công khai giao dịch còn việc họp, tổ chức lấy ý kiến thì luật không đề cập. Luật Doanh nghiệp năm 2014 cũng chưa có sửa đổi ở nội dung này.
Hai là, nội dung công khai không nên chỉ dừng lại ở những thông tin về hợp
đồng như quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Doanh nghiệp năm
2014 mà còn cần thiết ở những nội dung như giải trình về mối quan hệ giữa người có liên quan với công ty, lợi ích mà họ có thể đạt được nếu xác lập giao dịch. Bởi lẽ phải có những thông tin quan trọng này thì người có thẩm quyền phê duyệt mới có khả năng đánh giá hết được sự hợp lý của giao dịch, việc có hay không có lợi dụng giao dịch của người có liên quan.
b) Về thẩm quyền phê duyệt giao dịch. Đối với CTCP, Luật Doanh nghiệp nên dành quyền cho Điều lệ trong việc quyết định giao dịch sẽ thông qua tại HĐQT hoặc ĐHĐCĐ theo giá trị của giao dịch thay vì quy định tỷ lệ nhỏ hơn hoặc bằng 50% hoặc 35% như quy định trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 do Điều lệ quy
định. Lý do là việc quyết định thông qua tại ĐHĐCĐ sẽ có thể dẫn đến tốn kém về thời gian, tiền bạc cho các cổ đông, chi phí quản trị cho doanh nghiệp nên để họ tự quyết định sau khi cân nhắc với quyền được phê duyệt giao dịch có ảnh hưởng đến lợi ích của họ.
Đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức, bỏ quy định người có liên
quan và kiểm soát viên có quyền biểu quyết thông qua giao dịch như hiện nay. Nếu quy định người có liên quan có quyền biểu quyết thì đương nhiên khi biểu quyết để phê duyệt giao dịch, chắc chắn sẽ có một lá phiếu của người có liên quan, trong khi đó, điều kiện để thông qua giao dịch là khi đa số người có thẩm quyền bỏ phiếu tán thành thì điều kiện này rất dễ dàng đạt được. Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã tiếp thu ý kiến này. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp năm 2014 chưa bỏ quy định kiểm soát viên cũng có thẩm quyền phê duyệt giao dịch. Do đó, để đảm bảo sự phân định, tách bạch ba quyền năng chỉ đạo, điều hành và kiểm soát trong công ty TNHH một thành viên là tổ chức thì cần sửa đổi quy định này trong thời gian tới.
c) Về nguyên tắc thông qua giao dịch. Đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức, Luật Doanh nghiệp năm 2005 cần quy định rõ ràng về điều kiện thông qua giao dịch của công ty. Việc quy định những điều kiện (tạm gọi là điều kiện cần) như điều kiện về chủ thể của giao dịch và tuân thủ pháp luật về hợp đồng là không cần thiết và nên bỏ những quy định này. Bởi lẽ, với điều kiện “các bên ký kết hợp
đồng hoặc thực hiện giao dịch là những chủ thể pháp lý độc lập, có quyền, nghĩa vụ
tài sản và lợi ích riêng biệt” hay điều kiện “chủ sở hữu công ty tuân thủ quy định của pháp luật về hợp đồng và pháp luật có liên quan trong việc mua, bán, cho vay, thuê, cho thuê và các giao dịch giữa công ty và chủ sở hữu” đều là một trong những điều kiện của giao dịch dân sự có hiệu lực theo Điều 122 Bộ luật dân sự. Trong khi đó, xét trong khuôn khổ điều luật này nên hiểu là những điều kiện để giao dịch được thông qua còn các điều kiện có hiệu lực thì đương nhiên giao dịch sẽ phải đáp ứng.
Giá trị hợp đồng phải là giá hợp lý tại thời điểm hợp đồng được ký kết hoặc được thực hiện. Giải pháp này thúc đẩy nhanh, hiệu quả và chặt chẽ hơn việc thông qua giao dịch tại loại hình công ty TNHH. Tuy nhiên, quy định này sẽ khiến cho việc áp dụng khó khăn bởi lẽ cơ quan nào sẽ xác định mức giá trong hợp đồng là hợp lý hay công ty TNHH một thành viên là tổ chức sẽ phải thuê một tổ chức định giá chuyên nghiệp để xác định mức giá hợp lý trước khi những người có thẩm quyền bỏ phiếu thông qua giao dịch? Nếu đã được một tổ chức xác định mức giá là
hợp lý thì việc thông qua của những người có thẩm quyền có cần thiết nữa không vì như vậy sẽ không có việc lợi dụng giao dịch để tư lợi? Trong bối cảnh như vậy, giải pháp hợp lý là Luật Doanh nghiệp cần thiết phải quy định tổ chức chuyên môn có thẩm quyền định giá giao dịch.
Đối với CTCP, trong trường hợp việc thông qua giao dịch thuộc thẩm quyền của HĐQT mà số lượng thành viên HĐQT không có lợi ích trong giao dịch không đủ để quyết định theo đa số (ví dụ chỉ còn một thành viên HĐQT không có lợi ích) hoặc trường hợp chủ tịch HĐQT là người có liên quan, biểu quyết phê duyệt giao dịch số phiếu lại ngang nhau thì Luật Doanh nghiệp nên bổ sung những trường hợp này do ĐHĐCĐ phê duyệt.
Đối với công ty hợp danh, hiện nay Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Doanh nghiệp năm 2014 không kiểm soát giao dịch giữa công ty hợp danh với người có liên quan trong khi đó giao dịch này có thể bị lợi dụng ảnh hưởng đến lợi ích của thành viên góp vốn. Do đó cần phải bổ sung quy định trong Luật Doanh nghiệp về kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan là các thành viên hợp danh, thành viên góp vốn và những đối tượng có quan hệ trực tiếp với họ; bổ sung quyền biểu quyết của thành viên góp vốn đối với các giao dịch giữa công ty hợp danh với người có liên quan của công ty; bổ sung về trình tự, thủ tục thông qua giao dịch, các chế tài khi xảy ra hành vi vi phạm giống như các loại hình công ty khác.