Nhìn chung, các quan hệ hơn nhân nói chung và quan hệ hơn nhân có yếu tố nước ngồi nói riêng đều chịu sự điều chỉnh bởi các quy định được ghi nhận trong pháp luật trong nước hoặc trong các điều ước quốc tế có liên quan. Tuy nhiên, trên thực tế, có rất nhiều trường hợp pháp luật trong nước và điều ước quốc tế có liên quan khơng có quy định điều chỉnh. Do đó trong các trường hợp này, tập quán quốc tế sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ hơn nhân có yếu tố nước ngồi.
Tập quán quốc tế được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ hơn nhân có yếu tố nước ngồi là những tập qn được hình thành lâu đời, có nội dung cụ thể rõ ràng và được các quốc gia thừa nhận có giá trị ràng buộc. Như vậy, có thể thấy, khơng phải bất cứ tập quán quốc tế nào cũng được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ hơn nhân có yếu tố nước ngồi. Trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi, bao gồm quan hệ hơn nhân có yếu tố nước ngồi, tập quán quốc tế chỉ trở thành nguồn pháp luật khi hội đủ các tiêu chuẩn pháp lý sau đây:
Tính lâu đời và tính áp dụng liên tục của một tập quán được xem là cơ sở pháp lý đầu tiên để nó trở thành nguồn pháp luật của một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi, trong đó có quan hệ hơn nhân có yếu tố nước ngồi. Do đó, một tập qn mới hình thành và khơng được áp dụng liên tục thì khơng thể được coi là nguồn của pháp luật.
- Nội dung cụ thể và rõ ràng.
Thông thường tập quán không được ghi lại một cách cụ thể, cho nên việc sử dụng nó thường được thơng qua trí nhớ, cách nghĩ, cách làm của các bên chủ thể trong một quan hệ nhất định. Vì vậy, về mặt pháp lý, một tập quán chỉ có thể được áp dụng điều chỉnh một quan hệ pháp lý khi nội dung của tập quán này được thể hiện cụ thể và rõ ràng. Tính cụ thể và rõ ràng của nội dung tập quán là cơ sở để các chủ thể trong một quan hệ pháp luật áp dụng một cách thống nhất. Bởi vì, trên thực tế, trong nhiều trường hợp, mặc dù các bên chủ thể khơng bày tỏ ý chí của mình một cách cơng khai khi xác lập một quan hệ pháp luật, nhưng các bên đều ý thức được rằng, trong trường hợp cụ thể, họ phải hành động hoặc không hành động theo một tập quán nhất định để thực hiện nghĩa vụ của mình. Tính rõ ràng và cụ thể của tập quán là cơ sở để khẳng định các bên chủ thể sẽ biết hoặc buộc phải biết quyền và nghĩa vụ của mình theo tập quán quốc tế trong những trường hợp cụ thể nhất định.
- Được các quốc gia thừa nhận có giá trị ràng buộc.
Tập quán quốc tế chỉ được coi là nguồn của pháp luật khi nó được các chủ thể trong luật quốc tế (mà chủ yếu là các quốc gia) thừa nhận có giá trị ràng buộc. Việc thừa nhận tập quán quốc tế của các quốc gia là cơ sở để các tập quán có thể được áp dụng. Trên thực tế, có nhiều trường hợp khi giải quyết các tranh chấp trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi nói chung và quan hệ hơn nhân có yếu tố nước ngồi nói riêng, tịa án của các nước khác nhau có quan điểm khác nhau trong việc dựa vào tập quán
quốc tế để đưa ra phán quyết. Việc nảy sinh các quan điểm khác nhau này là do khơng có sự nhất qn trong việc áp dụng các tập quán quốc tế. Do đó, việc các quốc gia chấp nhận rộng rãi một tập quán quốc tế sẽ được coi là một trong những cơ sở pháp lý để coi tập quán quốc tế này là nguồn của pháp luật. Bởi vì, với sự chấp nhận rộng rãi một tập quán quốc tế sẽ giảm bớt sự thiếu nhất quán trong việc áp dụng tập quán đó để đưa ra các phán quyết của các tòa án khác nhau. Như vậy, việc các quốc gia chấp nhận rộng rãi một tập quán quốc tế là một trong những cơ sở để xác định tập quán đó có phải là nguồn của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi nói chung và nguồn của pháp luật điều chỉnh quan hệ hơn nhân có yếu tố nước ngồi nói riêng hay khơng.
Một tập quán quốc tế đã trở thành nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ hơn nhân có yếu tố nước ngồi nhưng nó khơng đương nhiên được áp dụng. Nó chỉ được áp dụng trong ba trường hợp sau đây:
Trường hợp thứ nhất, được pháp luật trong nước quy định áp dụng.
Như đã trình bày ở trên, pháp luật trong nước được coi là nguồn pháp luật cơ bản và phổ biến điều chỉnh mọi quan hệ pháp lý. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp vì tính chất đa dạng, phong phú của các quan hệ pháp luật, trong đó có quan hệ hơn nhân có yếu tố nước ngồi, diễn ra trong đời sống quốc tế nên pháp luật trong nước không thể quy định hết. Để bảo vệ quyền lợi của các bên đương sự và bảo vệ mối quan hệ quốc tế với các nước hữu quan, thông thường pháp luật trong nước quy định sẽ áp dụng các tập quán quốc tế. Quy định này là cơ sở pháp lý để các cơ quan chức năng của Nhà nước áp dụng tập qn quốc tế điều chỉnh quan hệ hơn nhân có yếu tố nước ngồi.
Trường hợp thứ hai, được các điều ước quốc tế có liên quan quy
định áp dụng.
Trên thực tế, có nhiều trường hợp, luật trong nước khơng có quy định áp dụng tập quán quốc tế, nhưng điều ước quốc tế có liên quan có quy định áp dụng thì tập qn quốc tế được áp dụng để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi. Khi trở thành thành viên của một điều ước quốc tế thì quốc gia có nghĩa vụ phải tuân theo các quy định của điều ước quốc tế đó. Nghĩa vụ này được khẳng định ở một trong bảy nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế hiện đại, đó là tôn trọng các cam kết quốc tế (Pacta Sunt Servanda). Theo nguyên tắc này, các chủ thể trong luật quốc tế hiện đại
phải thực hiện nghiêm chỉnh các điều ước quốc tế mà mình đã ký kết hoặc gia nhập [95, tr. 46]. Trên cơ sở của nguyên tắc này, khi đề cập đến hiệu lực của các quy định trong pháp luật trong nước và các quy định trong các điều ước quốc tế mà mình ký kết hoặc gia nhập, pháp luật của hầu hết các nước đều ghi nhận, trong trường hợp có sự quy định khác nhau giữa pháp luật trong nước và điều ước quốc tế về một vấn đề thì ưu tiên áp dụng các quy định của điều ước quốc tế.
Như vậy, có thể thấy rằng, trong trường hợp nếu pháp luật trong nước không quy định áp dụng tập quán quốc tế để điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngồi, nhưng trong điều ước quốc tế liên quan có quy định áp dụng tập quán quốc tế thì tập quán quốc tế được áp dụng.
Trường hợp thứ ba, được cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước
tiến hành áp dụng tập quán quốc tế.
Pháp luật nhiều nước trên thế giới đều quy định trong trường hợp nếu pháp luật trong nước khơng quy định, hoặc điều ước quốc tế có liên quan khơng quy định việc áp dụng, thì cơ quan có thẩm quyền (thơng thường là Tịa án) có thể áp dụng tập quán quốc tế để điều chỉnh quan hệ hơn nhân
có yếu tố nước ngoài, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng tập qn đó khơng trái với các ngun tắc cơ bản của pháp luật nước mình. Nội dung quy định này của pháp luật nhằm bảo vệ quyền dân sự của con người trong sự hợp tác quốc tế của các quốc gia.
Ở Việt Nam, việc áp dụng tập quán quốc tế được ghi nhận tại khoản 3 Điều 100 của LHNGĐ năm 2000 nhưng không cụ thể. Tuy nhiên, về nguyên tắc áp dụng được quy định tại khoản 4 Điều 827 của Bộ luật Dân sự như sau:
Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi khơng được bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh, thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Như đã trình bày ở trên, quan hệ hơn nhân là quan hệ dân sự đặc biệt nên các quy định của khoản 4 Điều 827 trên đây cũng được áp dụng cho quan hệ hơn nhân có yếu tố nước ngồi. Do đó có thể nói rằng, theo quy định của pháp luật Việt Nam, tập quán quốc tế sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ về hơn nhân có yếu tố nước ngoài, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.