đ) Sản phẩm có gắn thiết bị kỹ thuật bảo vệ QTG bị vơ hiệu hóa trái phép.”135
Quy định trên có phần khơng rõ ràng, có thể dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau về yếu tố xâm phạm:
Cách hiểu thứ nhất, yếu tố xâm phạm là một điều kiện cần, độc lập với tất cả những điều kiện khác để xác định một hành vi bị coi là hành vi xâm phạm. Như vậy, để đánh giá một đối tượng (yếu tố) có phải là yếu tố xâm phạm hay khơng thì chỉ cần áp dụng quy định tại Khoản 1 Điều 7 Nghị đinh 105/2006/NĐ-CP là đủ, tức là không cần quan tâm đến các quy định khác, đặc biệt là không cần quan tâm đến mối quan hệ giữa đối tượng và hành vi cũng như với chủ thể thực hiện hành vi đó (hành vi và người thực hiện hành vi cũng trở thành điều kiện cần và độc lập với các điều kiện khác về mặt tính chất). Ví dụ, chỉ cần xác định một cuốn sách bị sao chép, trích đoạn một cách trái phép, khơng được sự đồng ý của chủ sở hữu thì đã đủ để khẳng định đây là yếu tố xâm phạm thỏa mãn quy định tại Điều 7 Nghị định 105/2006/NĐ-CP. Cách hiểu này có vẻ hợp lý về mặt hình thức, đặc biệt là khi đối chiếu với quy định tại Điều 5 Nghị định 105/2006/NĐ-CP.
“Điều 5. Xác định hành vi xâm phạm
Hành vi bị xem xét bị coi là hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ, khi có đủ các căn cứ sau đây:
1. Đối tượng bị xem xét thuộc phạm vi các đối tượng đang được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ
2. Có yếu tố xâm phạm trong đối tượng bị xem xét.
3. Người thực hiện hành vi bị xem xét không phải là chủ thể quyền sở hữu trí tuệ và khơng phải là người được pháp luật hoặc cơ quan có thẩm quyền cho phép theo quy định tại các Điều 25, 26, 32, 33, khoản 2 và khoản 3 Điều 125, Điều 133, Điều 134, khoản 2 Điều 137, các Điều 145, 190 và 195 của Luật Sở hữu trí tuệ.
4. Hành vi bị xem xét xảy ra tại Việt Nam.”
Tuy nhiên, cách hiểu này lại gây ra một số bất cập về mặt nội dung, gây nên những mâu thuẫn đối với các vấn đề khác có liên quan. Cụ thể, nếu chỉ căn cứ vào quy định tại Khoản 1 Điều 7 Nghị định 105/2006/NĐ-CP để đưa ra kết luận thì hiển nhiên sẽ phải coi 135 Khoản 1 Điều 7 Nghị định 105/2006/NĐ-CP
chính tác phẩm của chủ sở hữu là yếu tố xâm phạm (vì trùng với đối tượng được bảo hộ). Như vậy có nghĩa, trong nhiều trường hợp, có thể tồn tại yếu tố xâm phạm ngay cả khi khơng xảy ra hành vi xâm phạm. Trong hồn cảnh này, việc xác định yếu tố xâm phạm dường như trở nên vơ nghĩa. Ngồi ra, cách hiểu này cịn có thể dẫn đến những nhầm lần trong hoạt động thực thi QTG. Ví dụ, sẽ có nhiều người khơng thể phân biệt được sự khác nhau giữa yếu tố xâm phạm và hành vi xâm phạm, khơng nhận thức được sẽ có trường hợp xuất hiện yếu tố xâm phạm nhưng chưa hẳn đã có hành vi xâm phạm (do việc xác định có hay khơng hành vi xâm phạm cịn phải phụ thuộc vào các điều kiện khác). Từ đó dễ dẫn đến tình trạng đưa ra các biện pháp xử lý xâm phạm khi chỉ mới xác định được yếu tố xâm phạm.
Cách hiểu thứ hai, yếu tố xâm phạm được xem là một sợi dây mắc xích có mối quan hệ chặt chẽ, ràng buộc với hành vi xâm phạm theo công thức: là điều kiện cần của nhau khi “có” và là điều kiện đủ của nhau khi “không”136. Nói cách khác, việc tồn tại yếu tố xâm phạm không hiển nhiên dẫn đến xuất hiện hành vi xâm phạm, tuy nhiên, trong trường hợp biết chắn chắn rằng khơng có hành vi xâm phạm thì cũng chắc chắc khơng tồn tại yếu tố xâm phạm. Cách hiểu này có vẻ hợp lý hơn về cả hình thức và nội dung. Về mặt hình thức, ngồi Điều 5, Điều 7 Nghị định 105/2006/NĐ-CP, thì yếu tố xâm phạm còn được quy định tại Khoản 5 Điều 3 với nội dung, “yếu tố
xâm phạm là yếu tố được tạo ra từ hành vi xâm phạm”. Nghĩa là,
hành vi xâm phạm sẽ sinh ra yếu tố xâm phạm. Khi khơng có hành vi xâm phảm thì khơng thể có yếu tố xâm phạm. Về mặt này dung, cách hiểu này có vẻ phù hợp với tất cả các quy định liên quan đến yếu tố xâm phạm, bảo đảm cho “nội hàm” của yếu tố xâm phạm thống nhất với các vấn đề khác theo tinh thần của Luật SHTT.
Với cách hiểu thế này, yếu tố xâm phạm có thể được định nghĩa như sau. Theo đó, yếu tố xâm phạm là khái nhiệm chung dùng để chỉ các đối tượng (yếu tố) có các đặc tính:
(i) Là đối tượng cùng loại với đối tượng được bảo hộ QTG; (ii) Thuộc phạm vi bảo hộ QTG;
(iii) Được sử dụng một cách bất hợp pháp (sao chép, trích đoạn, lắp ghép, làm tác phẩm phái sinh, giả mạo tên, chữ ký tác giả, mạo danh hoặc chiếm đoạt QTG,…).
Việc xác định yếu tố xâm phạm thường được đặt ra trong các tình huống và nhằm mục đích sau:
(i) Để phục vụ cho việc xử lý tranh chấp, xung đột về quyền sử dụng đối tượng có liên quan đến đối tượng được bảo hộ (trong đó có việc xử lý hành vi xâm phạm QTG). Cụ thể, là nhằm xác định hành vi sử dụng đối tượng có liên quan nói trên có phải là hành vi xâm phạm QTG được bảo hộ hay khơng, nếu là “có” thì lấy yếu tố xâm phạm ra làm cơ sở để đánh giá mức độ xâm phạm, mức độ thiệt hại và cách thức khắc phục hậu quả phù hợp.
(ii) Việc xác định yếu tố xâm phạm cịn nhằm mục đích xác định khả năng “tự do hành động” (freedom-to-operate). Cụ thể là nhằm xác định khả năng thực hiện một hay một số hành vi sử dụng nào đó đối với đối tượng (tác phẩm) được bảo hộ mà không phải xâm phạm QTG của người khác. Có thể thấy, bất kỳ chủ thể nào, từ cá nhân đến cơ quan thực thi đều có nhu cần cần phải xác định yếu tố xâm phạm nhằm đạt được các mục đích vừa phân tích bên trên.
(iii) Yếu tố xâm phạm QTG còn được sử dụng như một cách thức để xác định mức độ tổn thất tinh thần, từ đó đưa ra mức bồi thường hợp lý đối với chủ thể bị xâm phạm. Cụ thể, một trong những nguyên tắc xác định thiệt hại theo Khoản 3 Mục 2 Điều 16 Nghị định số 105/2006 chính là quy định, “mức độ thiệt hại được xác định phù
hợp với yếu tố xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ”. Cụ thể, đối với mỗi
loại yếu tố xâm phạm khác nhau, thì mức độ tổn thất cũng sẽ khác nhau, cuối cùng, mức bồi thường cũng sẽ khác nhau trong từng trường hợp với các yếu xâm phạm riêng biệt. Ví dụ, yếu tố xâm phạm là bản sao tác phẩm được tạo ra một cách trái phép gây ra những thiệt hại không giống với yếu tố xâm phạm là phần tác phẩm bị trích đoạn, sao chép, lắp ghép trái phép. Sự xác định rõ ràng yếu tố xâm phạm quyền có thể đóng vai trị quan trọng trong việc củng cố và tối đa hóa yêu cầu bồi thường tổn thất tinh thần của chủ thể quyền. Ngược lại, nếu chủ thể quyền đưa ra một mức bồi thường quá chênh lệch so với yếu tố xâm phạm quyền trong đối tượng bị xem
xét mà họ đã chứng minh được, thì yêu cầu bồi thường của họ có thể bị từ chối.
Có thể kết luận, yếu tố xâm phạm trong đối tượng bị xem xét theo quy định tại Khoản 3 Điều 5 Nghị định 105/2006/NĐ-CP thực chất là sự thể hiện ra bên ngoài hay kết quả của việc thực hiện hành vi xâm phạm QTG. Những yếu tố xâm phạm trong đối tượng bị xem xét rất đa dạng do sự đa dạng về tác phẩm, cuộc biểu diễn, bản ghi âm, ghi hình và các chương trình phát sóng, cũng như sự đa dạng trong việc sử dụng và khai thác các đối tượng này137. Việc liệt kê đầy đủ mọi yếu tố xâm phạm là điều không thể. Do đó, Nghị định 105/2006/NĐ-CP chỉ có thể ghi nhận về những trường hợp có thể xảy ra nhưng không thể liệt kê một cách đầy đủ về yếu tố xâm phạm QTG. Và việc xác định được yếu tố xâm phạm trong các vụ án xâm phạm QTG sẽ giúp cho Tòa án và bản thân chủ thể quyền dễ dàng hơn trong việc xác định được hành vi xâm phạm QTG, mức độ tổn thất và đưa ra yêu cầu bồi thường hợp lý nhất.
Nếu đã đề cập đến việc yếu tố xâm phạm QTG đóng một vai trị quan trọng trong việc xác định mức độ tổn thất của chủ thể quyền, thì khơng thể bỏ sự hiện diện của tác phẩm gốc. Bởi vì, mức độ tổn thất khơng thể chỉ được xem xét dựa trên mỗi yếu tố xâm phạm quyền, mà còn dựa vào các yếu tố xung quanh tác phẩm gốc.
Các tiêu chí dùng để ấn định mức tổn thất tinh thần liên quan đến tác phẩm gồm mức độ nổi tiếng, phủ sóng của tác phẩm trước khi xảy ra hành vi xâm phạm (dựa vào phạm vi lãnh thổ mà tác phẩm được xuất bản; phạm vi xuất hiện của tác phẩm trên các nền tảng mạng xã hội); độ nhận diện của tác phẩm đối với người dùng: có thể thực hiện các khảo sát về sự nhận thức của người dùng mà tác phẩm nhắm tới và người dùng phổ thông đối với tác phẩm, tác giả.
Trong vụ kiện về hành vi xâm phạm QTG giữa Amarnath Sehgal và Union of Indian & Another. Theo đó, nguyên đơn đã sáng tạo ra một bức tranh tường bằng đồng để trưng bày tại Vigyan Bhawan, New Delhi. Nguyên đơn đã tạo ra tác phẩm sau một quá trình chuẩn bị và nghiên cứu kỹ lưỡng, tập trung hoàn toàn trong khoảng thời