đề tài luận án
Mặc dù các công trình khoa học trên không trùng với đề tài luận án của người viết "Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo pháp luật Việt Nam hiện hành" nhưng có chứa đựng những vần đề có liên quan đến nội dung của đề tài. Quan điểm khoa học của các tác giả nêu trên về những vấn đề sau thực sự là những gợi mở quan trọng để người viết tiếp tục triển khai chúng trong công trình nghiên cứu khoa học của mình:
►Về bản chất của thế chấp: Trong luận án "Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp", tác giả Nguyễn Văn Hoạt đã chỉ ra bản chất của quan hệ thế chấp. Tại trang 47, tác giả viết:
"Bản chất của quan hệ thế chấp tài sản đểđảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là quan hệ hợp đồng, theo đó bên vay vốn hoặc bên bảo lãnh bằng tài sản dùng tài sản của mình là bất động sản hoặc tài sản được pháp luật cho phép sử dụng theo phương thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền vay của bên vay cho tổ chức tín dụng". Chính bởi vậy, tác giảđã phân tích biện pháp thế chấp trên cơ sở các yếu tố pháp lý của một quan hệ hợp đồng, với bản chất của quan hệ trái quyền.
Cùng nội dung này, tác giả Nguyễn Thị Nga trong luận án tiến sĩ "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất" đã cho rằng thế chấp tài sản được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ và thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm có tính chất đối vật (trang 17-19). Tác giả phân tích tính chất đối vật đã tạo cho bên nhận thế chấp được quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp và ở vị thếưu tiên hơn so với các chủ thể khác trong quan hệ nghĩa vụ không có đảm bảo. Như vậy, hai tác giả của 2 luận án tiến sĩ trên đã có 2 quan điểm khác nhau về bản chất của thế chấp. Nếu tác giả Hoạt cho rằng thế chấp là quan hệ trái quyền (là hợp đồng) thì tác giả Nga lại cho rằng đó là quan hệ vật quyền.
Trong bài viết "Vật quyền bảo đảm - những vấn đề pháp lýđặt ra trong quá trình hoàn thiện pháp luật dân sự của nước ta", tác giả Hồ Quang Huy đã khẳng định thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm vật quyền. Theo tác giả, quan hệ vật quyền bảo đảm được xác lập dựa trên nguyên tắc giải quyết mối quan hệ giữa hai yếu tố: (i) Chủ thể của quyền (con người) và (ii) đối tượng của quyền (tài sản). Tác giảđã chứng minh tính chất vật quyền bảo đảm thông qua nêu ra các đặc điểm riêng biệt của chúng, đó là: vật quyền bảo đảm phải được quy định trong văn bản pháp luật; vật quyền bảo đảm cho phép chủ thể thực hiện quyền của mình đối với tài sản ngay cả khi tài sản đó đang thuộc quyền chiếm hữu của chủ thể khác (tạm gọi là quyền theo đuổi); vật quyền bảo đảm cho phép chủ thể quyền thực hiện quyền của mình đối với tài sản bảo đảm trước những chủ thểđã xác lập quyền bảo đảm sau mình (tạm thời gọi là quyền ưu tiên); vật quyền bảo đảm cho phép bên có quyền "chống lại" các chủ thể khác có liên quan đến tài sản bảo đảm (tạm thời gọi là quyền đối kháng).
Thể hiện quan điểm khoa học của mình về các biện pháp bảo đảm (trong đó có biện pháp thế chấp) trong bài viết "Những điều không thể về giao dịch bảo đảm", luật sư Trương Thanh Đức đã khẳng định: Biện pháp bảo đảm không thể là hợp đồng bảo đảm. Tác giả giải thích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ là một biện pháp gắn liền với một hợp đồng, là một bộ phận, một điều kiện, điều khoản của hợp đồng chính. Theo tác giả nếu coi thế chấp tài sản là một hợp đồng thì sẽ làm nảy sinh những hậu quả bất hợp lý, cụ thể như: (i) Khi chủ thể là cá nhân thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình để cho doanh nghiệp của chính họ vay vốn thì theo những quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự sẽ không thể công chứng được khi một người đứng về hai phía trong một hợp đồng; (ii) hợp đồng thế chấp mà chủ sở hữu ủy quyền cho người khác ký kết bị hiểu là sẽ không có căn cứ pháp luật khi hết hạn của hợp đồng ủy quyền, khi bên ủy quyền hoăc bên được ủy quyền chết hoặc đơn phương chấm dứt hợp đông ủy quyền. Trên cơ sởđó tác giảđã đưa ra đề xuất: pháp luật cần có những quy định rõ ràng để bảo vệ quyền lợi cho bên có quyền trong những giao dịch bảo đảm này.
Trong tác phẩm "Real Estate Perspective", 1987, Halbert C. Smithand Jonh B. Corgel có trình bày về nguyên lý của thế chấp dựa trên hai học thuyết cơ bản đó là: (i) Học thuyết về quyền sở hữu: theo học thuyết này thì quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp được chuyển giao cho bên nhận thế chấp trong suốt thời hạn thế chấp và nó chỉđược trả lại cho bên thế chấp khi bên thế chấp đã trả xong khoản nợđến hạn; (ii) Học thuyết về quyền chiếm giữ tài sản: theo học thuyết này thì bên thế chấp vẫn có quyền giữ và sở hữu tài sản thế chấp nhưng bên nhận thế chấp có quyền được tịch biên tài sản nếu đến hạn bên vay không trả nợ.
Trong cuốn "Mortgages in transition economies", 2008, EBRD đã chỉ ra rằng biện pháp thế chấp được tạo ra trên 3 bước cơ bản như: Bằng chứng để chứng minh bên thế chấp có quyền sở hữu (hoặc sẽ sở hữu) đối với tài sản thế chấp; Cam
kết giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp về việc thế chấp; Việc công bố quyền của bên nhận thế chấp thông qua việc đăng ký. Tuy vậy, khái niệm về thế chấp cũng chưa được xây dựng trong tác phẩm này.
Như vậy, có tương đối nhiều công trình khoa học đã tìm hiểu về bản chất của thế chấp những mỗi công trình đều có những quan điểm riêng của mình và không thống nhất với nhau. Tuy nhiên, các luận điểm khoa học cho mỗi quan điểm về thế chấp nêu trên được tiếp cận một cách toàn diện như chủđề nghiên cứu.
►Về các yếu tố pháp lý của quan hệ thế chấp: Trong luận án, tác giả Nguyễn Văn Hoạt đã chỉ ra 3 yếu tố của thế chấp đểđảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, đó là chủ thể, khách thể và nội dung. Trong phần chủ thể, tác giả chỉ ra bên thế chấp bao gồm bên vay vốn và người bảo lãnh. Trong luận án chưa có sự phân biệt giữa trường hợp tài sản thế chấp thuộc sở hữu của bên vay vốn và tài sản thế chấp thuộc sở hữu của người thứ ba. Tiếp theo, tác giả cho rằng khách thể của quan hệ thế chấp là tài sản thế chấp và đối tượng của biện pháp thế chấp là nghĩa vụđược bảo đảm. Có một số vấn đề cần lưu tâm ở đây: (i) Nếu tác giả cho rằng bản chất của thế chấp là quan hệ hợp đồng thì khách thể của quan hệ hợp đồng phải là hành vi (hoặc dịch vụ), chứ không phải là tài sản. Tài sản chỉ là khách thể trong quan hệ sở hữu và quan hệ vật quyền. (ii) Đối tượng của hợp đồng có thể là tài sản hoặc công việc theo quy định tại điều 282 Bộ luật Dân sự năm 2005, chứ không thể là nghĩa vụđược bảo đảm. Đây là những vấn đề mà luận án đã đề cập tới nhưng chưa có phân tích tổng thể các khía cạnh có liên quan đến quan hệ pháp luật về thế chấp tài sản.
►Về khái niệm tài sản thế chấp: Trong cuốn sách Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện cho rằng: "đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở hữu tài sản thế chấp, chứ không phải tài sản thế chấp" (tr.229); còn tác giả Nguyễn Văn Hoạt trong luận án của mình có lập luận: khi xác lập quan hệ thế chấp, các bên hướng tới và quan tâm không chỉ là bên thế chấp có quyền sử dụng đất hay không (cũng như bên thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản hay không) mà là giá trị của quyền sử dụng đất (cũng như là giá trị của tài sản thế chấp nói chung) (tr.168). Mặc dù hai tác giả trên không đưa ra khái niệm cụ thể về tài sản thế chấp nhưng đã tiếp cận tài sản thế chấp là đối tượng của hợp đồng thế chấp. Theo đó, đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở hữu tài sản hoặc vừa bao gồm quyền sở hữu và giá trị của tài sản. Tuy nhiên các công trình nghiên cứu trên đã không chỉ ra tài sản thế chấp là loại tài sản nào, phải đáp ứng điều kiện gì. Mặt khác, nếu theo lý thuyết vềđối tượng của hợp đồng thì chỉ có là tài sản hoặc công việc là đối tượng của hợp đồng, chứ không bao gồm quyền sở hữu hay giá trị của tài sản. Cùng với cách tiếp cận trên nhưng tác giả Nguyễn Thị Nga trong luận án Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam
lại cho rằng đối tượng của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất chính là quyền sử dụng đất (là một loại tài sản) (tr.85). Như vậy các công trình nêu trên đã tiếp cận khái niệm tài sản thế chấp dưới góc độ là đối tượng của hợp đồng thế chấp, nhưng chưa thống nhất về bản chất của tài sản thế chấp là gì: là quyền sở hữu tài sản, là giá trị của tài sản hay là cả hai.
►Vềđiều kiện của tài sản thế chấp: Trong luận tiến sĩ, tác giả Nguyễn Văn Hoạt đã nêu ra 4 điều kiện của tài sản thế chấp đó là (i) phải thuộc quyền sở hữu hoặc thuộc quyền sử dụng, quản lý của khách hàng vay; (ii) phải là tài sản được phép giao dịch (iii) không có tranh chấp (iv) phải mua bảo hiểm nếu pháp luật có quy định. Còn đối với trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất thì tác giả Nguyễn Thị Nga có bổ sung thêm 2 điều kiện nữa đó là "không thuộc diện phải kê biên để đảm bảo thi hành án" và "phải còn trong thời hạn được phép sử dụng đất". Liên quan đến điều kiện thứ nhất, theo tác giả Hoạt thì pháp luật của Việt Nam không cho phép bên thế chấp sử dụng tài sản không thuộc sở hữu của mình để thế chấp thông qua cơ chếủy quyền sử dụng tài sản, trong khi Bộ luật Dân sự của Thái Lan, Nhật Bản và Pháp lại cho phép (tr.86); còn tác giả Nga lại khẳng định: "pháp luật Việt Nam không thừa nhận cơ chếủy quyền trong quan hệ thế chấp. Việc sử dụng quyền sử dụng đất làm tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp phải do chính chủ thể có quyền sử dụng đất hợp pháp trực tiếp thực hiện giao dịch thế chấp mà không thểủy quyền cho bất kỳ chủ thể nào khác" (tr.87). Như vậy, các tác giả trên đã
không có sự thống nhất về việc thế chấp bằng tài sản của người thứ ba và có chấp nhận việc người thứ ba ủy quyền cho người khác để thế chấp tài sản hay không.
Trong cuốn "Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam", 1999, Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện có đưa ra một kết luận: không có phần bất động sản được đem đi thế chấp, cái gọi là "phần bất động sản" mà các bên coi là đối tượng của hợp đồng thế chấp, trên thực tế và theo luật, là một bất động sản đích thực hình thành từ quá trình tách ra khỏi một bất động sản lớn hơn. Tác giả giải thích tiếp "phần bất động sản" đó có thể trở thành đối tượng của quyền sở hữu bất động sản hoàn chỉnh và được chuyển giao cho người khác. Một căn phòng trong một tòa nhà chỉ có thể thế chấp được nêu xác định được quyền sở hữu độc lập của căn phòng thông qua việc xác định mốc giới ngăn cách (tường nhà), lối đi ra đường công cộng, cấp thoát nước, đường dây điện thoại....
Đối với điều kiện tài sản thế chấp không có tranh chấp thì cả hai tác giả Nga và Hoạt đều có bình luận là quy định của pháp luật không có đủ cơ sởđể xác định thế nào là có hay không có tranh chấp và điều này đã gây phiền toái cho bên thế chấp. Cùng với quan điểm trên, trong cuốn sách chuyên khảo Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, tại chương 8 Tiến sỹ Nguyễn Thúy Hiền có nêu kiến nghịđể hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm là cần "loại bỏ những yêu cầu bất hợp lýđối với tài sản thế chấp". Nhưng việc chỉ ra những điểm bất hợp lýđối với yêu cầu của tài sản thế chấp trong các công trình nêu trên chưa thực sựđầy đủ và sâu sắc theo như yêu cầu mà luận án của người viết đã đặt ra.
Trong tác phẩm "Mortgages in transition ecomomies", 2008, EBRD đã khẳng định tài sản thế chấp phải đáp ứng điều kiện là thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Tác giảđã chỉ ra tài sản thế chấp phải đáp ứng được tính chắc chắn về các khía cạnh sau: (i) Chắc chắn bên thế chấp có quyền thế chấp đối với tài sản: đó phải là người có tên trên bất động sản đã được kiểm tra thông qua hồ sơđăng ký tại cơ quan địa chính; (ii) Chắn chắn rằng tài sản thế chấp không có bất kỳ sự tranh chấp nào để giảm thiểu tối đa những rủi ro tiềm ẩn đối với tài sản thế chấp; (iii) Chắc chắn về những hạn chế quyền đối với tài sản thế chấp hay chính là chắc chắn về quyền của những chủ thể khác trên tài sản thế chấp như: quyền về lối đi qua bất động sản, quyền của người thuê, mượn bất động sản thế chấp, quyền được tịch thu sung công quỹ bất động sản thế chấp...
Vẫn liên quan đến vấn đề các điều kiện của tài sản thế chấp, trong cuốn sách "Problems and Materials on secured transactions", 2010, Douglas J.Whaley and Stephen M. Mcjonh có nhận định, bên nhận thế chấp khôn ngoan phải xác định được được các vấn đề sau đây liên quan đến tài sản thế chấp: (i) Kiểm tra tên chủ sở hữu của bên vay trên tài sản thế chấp trong hiện tại và cả quá khứ gần đểđảm bảo rằng có sự phù hợp đối với tất cả các văn bản, tài liệu; (ii) Làm lại hồ sơ nếu tên của bên vay có sự thay đổi; (iii) Miêu tả cụ thể và đầy đủ về tài sản thế chấp trên tất cả các văn bản; (iv) Yêu cầu tìm hiểu nguồn gốc của tài sản để chứng minh quyền sở hữu tài sản của bên thế chấp và để chắc chắn rằng quyền yêu cầu của các chủ nợ trước đó đối với tài sản đã không còn giá trị.
Như vậy các công trình khoa học trên đã đưa ra các điều kiện cần phải thỏa mãn đối với một tài sản thế chấp, tuy nhiên có thể áp dụng các điều kiện này đối với thực trạng của nền kinh tế xã hội cũng như mục tiêu khuyến khích khả năng tiếp cận nguồn vốn của Việt Nam thì cần có sự nghiên cứu và lý giải cụ thể hơn.
►Về loại tài sản thế chấp: Trong bài viết đăng tải trên Vietbaobank với tiêu đề: "Những điều còn mù mờ chung quanh quy định về thế chấp quyền sử dụng đất", theo tác giả Trương Thanh Đức pháp luật hiện hành chưa quy định rõ những loại đất không được thế chấp và đã liệt kê một số loại đất không thể thế chấp theo ý kiến của tác giả. Như vậy, nghiên cứu trên mới chỉ tập trung vào một loại tài sản thế chấp cụ thể là quyền sử dụng đất mà chưa mở rộng phạm vi nghiên cứu đến các loại tài sản có thể và không thể thế chấp nói chung.
►Vềđăng ký quyền đối với tài sản thế chấp: Theo quy định của pháp luật dân sự hiện hành đối với những trường hợp bắt buộc phải đăng ký thế chấp thì việc