quyền sở hữu của bên thế chấp: Tài sản thế chấp có nhất thiết phải đáp ứng điều kiện phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp vào tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp hay không? Pháp luật thực định không có quy định cụ thể về vấn đề này. Có quan điểm cho rằng điều kiện này chỉ cần đáp ứng vào thời điểm xử lý tài sản bảo đảm, chứ không nhất thiết phải được đáp ứng ở thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thông qua việc chứng minh hai trường hợp: (i) Đối với tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai "chỉ cần tài sản này thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm ở thời điểm phải xử lý tài sản là đủ; việc tài sảnthuộc sở hữu của bên bảo đảm tại thời điểm xác lập nghĩa vụ dân sự hay biện pháp bảo đảm không thực sự quan trọng và không ảnh hưởng đến hiệu lực của biện pháp bảo đảm" [27, tr. 505];
(ii) Đối với tài sản bảo đảm đang có tranh chấp, chưa rõ đang ai là chủ sở hữu: Giao dịch bảo đảm vẫn có giá trị"nếucác bên xác lập giao dịch bảo đảm có điều kiện là nếu bên bảo đảm là chủ sở hữu của tài sản" bởi theo khoản 1 Điều 125 BLDS năm 2005 quy định: "trong trường hợp các bên có thỏa thuận vềđiều kiện phát sinh của giao dịch thì khi điều kiện đó xảy ra, giao dịch dân sự phát sinh" [27, tr. 513].
Theo chúng tôi, một nguyên tắc mang tính "cốt tử" của giao dịch bảo đảm, đó là tài sản bảo đảm (tài sản thế chấp) phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Lý giải cho trường hợp tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai, chúng tôi cho rằng đây là một trường hợp ngoại lệ, nhưng vẫn phải đảm bảo các chứng cứ để chứng minh "tính chắc chắn" rằng tài sản đó sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm (Xem thêm về tính xác định của tài sản thế chấp hình thành trong tương lại được phân tích tại chương 3 của luận án này). Tiếp theo, lý giải cho trường hợp tài sản thế chấp đang có tranh chấp, chúng tôi cho rằng giao dịch thế chấp này cho dù có được xác lập nhưng hiệu lực của nó vẫn ở trong tình trạng "treo", cho đến khi nào tranh chấp liên quan đến tài sản đó đã được giải quyết xong - thực tế là không có ai có thể quả quyết rằng chắc chắn trong bao lâu thì tranh chấp đó được giải quyết xong. Nghĩa vụ cần được bảo đảm là nghĩa vụ có "thời hạn" trong khi điều kiện phát sinh hiệu lực đối với giao dịch thế chấp có tài sản đang tranh chấp là "vô thời hạn", bởi không ai có thể chắc chắn được khi nào thì tài sản bảo đảm hết tranh chấp. Do vậy, theo chúng tôi tài sản thế chấp phải đáp ứng điều kiện thuộc quyền sở hữu hợp pháp (hay có chắc chắn thuộc quyền sở hữu hợp pháp) của bên thế chấp tại
thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp.
Như vậy, với quy định của pháp luật hiện hành để nhận biết được tài sản thế chấp có thuộc sở hữu hợp pháp của bên thế chấp chủ yếu phụ thuộc vào kinh nghiệm của bên nhận thế chấp mà chưa có các quy định của pháp luật về sự hỗ trợ của các thiết chế khác. Vấn đề này chúng ta có thể học hỏi kinh nghiệm từ các nước châu Âu theo hệ thống pháp luật Latinh:
Ba trụ cột đảm bảo cho an toàn pháp lý trong giao dịch bất động sản là công chứng viên, cơ quan địa chính và cơ quan đăng ký giao dịch về bất động sản. Nhờ vào bộ ba này mà công chứng viên có thể quả quyết với bên nhận thế chấp rằng bên thế chấp đúng là chủ sở hữu của tài sản và bất động sản đó không bị thế chấp cho bất kỳ ai khác nữa [60, tr. 38].
2.2.1.3. Về việc bên nhận thế chấp giữ và trả giấy tờ sở hữu của tài sảnthế chấp thế chấp
Theo quy định của Điều 350 BLDS năm 2005 và khoản 2 Điều 28 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì bên thế chấp có giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp hay không là tùy thuộc vào sự thỏa thuận giữa hai bên. Đây là một dạng quy phạm có tính "tùy nghi", hướng dẫn về việc giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thế chấp, thế nhưng khoản 1 Điều 717 BLDS năm 2005 quy định về nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất là "giaogiấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp" thì lại mang tính chất của một dạng quy phạm bắt buộc. Trong khi đó theo quy định của Luật Hàng không dân dụng Việt Nam và Luật Hàng hải Việt Nam thì bên thế chấp tàu bay, tàu biển vẫn có quyền giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký quốc tịch tàu bay và giấy chứng nhận đăng ký tàu biển.
Trên thực tế gần như 100% các vụ việc thế chấp, bên nhận thế chấp luôn yêu cầu bên thế chấp phải giao sổđỏ cho mình giữ bởi nhà đất thế chấp thì bên thế chấp vẫn khai thác, sử dụng, vẫn đứng tên là chủ sở hữu tài sản nên "chắc ăn" và an toàn hơn cả bên nhận thế chấp cứ giữ lại sổđỏ (bản gốc giấy tờđăng ký quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà thế chấp). Chúng tôi có thể dẫn lời của một chuyên gia Pháp về thực trạng giữ giấy chứng nhận quyền sở dụng đất thế chấp của Việt Nam là "thể hiện sự mông muội trong việc xác lập giao dịch thế chấp" [60]. Bởi lẽ nếu chỉ giữ giấy chứng nhận thôi mà không đăng ký thế chấp thì càng đẩy tài sản thế chấp vào tình trạng mập mờ, ẩn chứa nhiều rủi ro. Với việc đăng ký thế chấp, bên nhận thế chấp không những hoàn thiện được quyền của mình trên tài sản thế chấp mà còn không phải lo giữ giấy chứng nhận quyền sở hữu, không phải sợ tài sản thế chấp có bị bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho ai không, tài sản thế chấp có quyết định bị thu giữ bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền hay không, bởi quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp đã được pháp luật bảo vệ một cách "tuyệt đối".
Trên thực tiễn còn nảy sinh những bất cập liên quan đến việc trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của bên nhận thế chấp khi nghĩa vụđược bảo đảm đã hoàn thành. Đó là trường hợp tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của người thứ ba: bên có nghĩa vụ và bên thế chấp là hai chủ thể khác nhau. Theo quy định, bên nhận thế chấp phải trả lại giấy chứng nhận đó cho bên thế chấp nhưng rất nhiều ngân hàng đã trả giấy cho bên có nghĩa vụ khi họđến trả nợ. Lợi dụng sự thiếu hiểu biết, sự dễ dãi hay sự hám lợi cốý làm trái của cán bộ thẩm định tín dụng của ngân hàng, bên có nghĩa vụđã dùng giấy tờ sở hữu này của bên thứ ba tiếp tục thực hiện nhiều giao dịch thế chấp khác (Xem phụ lục số 4). Các quy định của pháp luật hiện hành về việc giải quyết tranh chấp liên quan đến kiện đòi lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cũng đang là những rào cản đối với các giao dịch thế chấp. Ngày 21/9/2011 Tòa án nhân dân tối cao đã ra Công văn số 141/TANDTC-KHXX về thẩm quyền giải quyết các yêu cầu trả lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản.
Nội dung của Công văn 141 đã thể hiện những điểm bất cập là: giấy tờ sở hữu tài sản không phải là giấy tờ có giá nhưng nó được coi là vật và có đầy đủ các đặc tính của một tài sản nói chung; đây là một tranh chấp dân sự về tài sản cụ thể nên Tòa án không thể không thụ lý và càng không thểđẩy vụ việc để giải quyết theo thủ tục hành chính được. Như vậy, quy định của các văn bản pháp luật hiện hành về giao, trả, đòi lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản hiện nay chưa thống nhất và chưa phù hợp đã tạo ra nhiều bất cập liên quan đến việc thế chấp các tài sản có đăng ký quyền sở hữu.