d. Xử lý tài sản thế chấp là tài sản phạm tội có quyết định bị tịch thu sung quỹ nhà nước do lỗi của bên thế chấp
3.2.1 Nhóm kiến nghị liên quan đến tài sản thế chấp
Thứ nhất, pháp luật cần ghi nhận quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp là một loại vật quyền hạn chế và được xếp ở phần tài sản và quyền sở hữu (hay có thể gọi là phần vật quyền theo như BLDS của Nhật Bản và Đức) trong cấu trúc của BLDS. Mục đích của biện pháp thế chấp là để bảo đảm cho quyền lợi của bên nhận thế chấp khi nghĩa vụ bị vi phạm, do vậy pháp luật cần ghi nhận quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp là một loại vật quyền bảo đảm. Các quy định về hợp đồng thế chấp trong phần nghĩa vụ và hợp đồng của BLDS năm 2005 (hay còn gọi là phần trái quyền theo như BLDS của Nhật Bản và Đức) là căn cứđể tạo lập quan hệ giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp thông qua tài sản thế chấp. Sự thiếu hụt quy định về vật quyền thế chấp bảo đảm trong BLDS năm 2005 là nguyên nhân khiến cho bên nhận thế chấp không có được sự chủđộng và sức mạnh tuyệt đối khi thực thi quyền lợi bảo đảm của mình trên tài sản thế chấp. BLDS năm 2005 cũng cần quy định về nội hàm của vật quyền bảo đảm thế chấp là quyền truy đòi tài sản và quyền được ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp đối với bất kỳ chủ thể nào có lợi ích liên quan đến tài sản thế chấp, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Thứ hai, cần sửa đổi khái niệm tài sản trong BLDS năm 2005 để vừa tạo nên sự thống nhất trong nhận thức về tài sản với pháp luật của các nước vừa tạo
điều kiện thuận lợi cho các chủ thể trong việc xác định và lựa chọn tài sản là đối tượng của thế chấp. Khái niệm tài sản được quy định tại Điều 163 BLDS năm 2005 không nêu được các đặc trưng pháp lý của tài sản nên đã gây ra sự nhầm lẫn giữa tài sản tồn tại dưới dạng quyền với các loại giấy tờ chứng minh cho quyền tài sản đó như sổ tiết kiệm, cổ phiếu. Giấy tờ có giá là những giấy tờ có giá trịđộc lập, giống như tiền; nếu mất giấy tờ có giá thì cũng giống như mất tiền. Trong khi đó, sổ tiết kiệm, cổ phiếu chỉ có giá trị chứng minh quyền giống như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy tờđăng ký sở hữu ô tô, xe máy chứ không được coi là đối tượng của quan hệ thế chấp; tài sản thế chấp chính là số tiền đang nằm trong ngân hàng mà bên thế chấp gửi tiết kiệm và là quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp. Mặt khác, quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp không phải là quyền tài sản -dưới giác độ là một tài sản, bởi nó không gắn với nghĩa vụ của bất cứ chủ thể nào. Do vậy, khái niệm tài sản cần được nhận biết là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được, trị giá được thành tiền mà không nên liệt kê các loại tài sản và coi chúng là những tài sản độc lập. Chúng ta có thể tham khảo khái niệm "tài sản" được Ban cải cách BLDS Pháp thông qua như sau: "Tài sản bao gồm những vật hữu hình, vô hình cũng như các vật quyền và trái quyền" [64].
Pháp luật thực định cần thống nhất trong quy định về thời điểm xác lập quyền sở hữu để giúp cho việc thẩm định quyền sở hữu của tài sản thế chấp. Theo Luật Nhà ở, quyền sở hữu của nhà ở được xác lập dựa trên nhiều thời điểm khác nhau (là thời điểm công chứng, bàn giao nhà, thời điểm mở thừa kế, thời điểm ký tên vào hợp đồng mua nhà ở thế chấp), còn theo Luật Đất đai thời điểm xác lập quyền sử dụng đất là thời điểm đăng ký sang tên: sự bất nhất này đã gây ra biết bao phiền toái trong thực tiễn áp dụng. Những tài sản trên vốn dĩ được gắn kết "liền khối" thống nhất với nhau, đều có chung đặc điểm của bất động sản và đều thuộc loại tài sản phải đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật nhưng pháp luật lại dành cho chúng các quy chế pháp lý khác nhau. BLDS năm 2005 quy định thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu là thời điểm sang tên, còn tài sản không đăng ký quyền sở hữu là thời điểm chuyển giao vật, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Theo chúng tôi, các văn bản luật chuyên ngành như Luật Nhà ở và Luật Đất đai cần tuân thủ những quy định mang tính nguyên tắc trong BLDS, đó là dựa vào đặc tính của tài sản như chúng cùng là bất động sản hoặc dựa vào đặc điểm quản lý của nhà nước đối với loại tài sản này như cùng phải đăng ký quyền sở hữu đểnhà và đất có cùng một thời điểm xác lập quyền sở hữu.
Thứ ba, cần có những quy định để hạn chế tối đa những rủi ro cho bên nhận thế chấp khi thẩm định quyền sở hữu của tài sản thế chấp.Để đảm bảo tính minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp thì cần có cơ chế công khai các thông tin liên quan đến tài sản thế chấp. Trên cơ sở nghiên cứu pháp luật vềđăng ký bất động sản của một số quốc gia như Nhật Bản, Hàn Quốc, Pháp, Đức, chúng tôi cho rằng pháp luật Việt Nam hiện hành cần ban hành Luật Đăng ký bất động sản quy định vềđăng ký xác lập quyền và đăng ký biến động quyền đối với bất động sản. Sự ra đời của Luật này sẽ giúp cho việc hoàn thiện "hồ sơ pháp lý" của các bất động sản, thể hiện đầy đủ quá trình biến động về bất động sản, về chủ sở hữu và chủ sử dụng bất động sản đó; xây dựng dữ liệu thông tin tập trung về quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Đây được coi là cách thức hữu hiệu đểđảm bảo cho các thông tin về bất động sản được công khai, minh bạch, phục vụ cho giao dịch thế chấp nói riêng và cho thị trường kinh doanh bất động sản nói chung. Đặc biệt, đối với việc ghi tên sai chủ sở hữu trên giấy tờđăng ký sở hữu cũng là một vấn đề mà pháp luật thực định cần đưa ra hướng giải quyết thống nhất và hợp lý. Nếu chúng ta thừa nhận lý thuyết về vật quyền trong pháp luật dân sự thì có thể cân nhắc trong việc vận dụng nguyên tắc hiệu lực công tín của vật quyền (đã được phân tích ở chương 1 của luận án) để công nhận hiệu lực của hợp đồng thế chấp đã được xác lập. Nếu bên nhận thế chấp tin vào giấy tờ sở hữu ghi tên người thế chấp được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp để xác lập quan hệ thế chấp, nhưng sau đó mới phát hiện ra việc ghi tên đó là sai (người thế chấp không phải là chủ sở hữu của tài sản) thì vẫn phải được pháp luật bảo hộ cho hiệu lực của giao dịch đó. Bên cạnh những ưu điểm của hiệu lực công tín như tăng cường tính an toàn của giao dịch,
nâng cao niềm tin của người dân vào hệ thống đăng ký thì chúng ta cũng cần chấp nhận những nhược điểm của chúng là có thể làm cho chủ sở hữu thực sự bị mất quyền. Để khắc phục nhược điểm này thì pháp luật hiện hành cần phải có hệ thống thông báo công khai về kết quảđăng ký vật quyền và thủ tục giải quyết các phản đối liên quan đến việc đăng ký vật quyền. Thủ tục bồi thường cho chủ sở hữu thực sự bị mất quyền cũng cần phải được thiết lập theo hướng nhanh chóng và hiệu quả.
Một điểm lưu ý nữa là tài sản thế chấp cần được mua bảo hiểm và bên nhận thế chấp có quyền nhận số tiền bảo hiểm được trảđể bù trừ cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm bởi cho dù có cẩn trọng thế nào thì các bên cũng không thể lường hết được những rủi ro xảy ra đối với tài sản thế chấp. Ví dụ những những dự án chung cư sẽ xây có thể sẽ không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng như thiết kế, chất lượng, tiến độ; dây chuyền thiết bị đưa vào sản xuất luôn trong tình trạng có thể bị hư hỏng, tiêu hủy, mất mát…Do đó, pháp luật nên quy định bên thế chấp phải có nghĩa vụ mua bảo hiểm đối với tài sản thế chấp đểđảm bảo tối đa lợi ích cho bên nhận thế chấp.
Thứ tư, pháp luật cần quy định đăng ký thế chấp là thủ tục bắt buộc để công bố quyền trên tài sản thế chấp và phân biệt với thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp.
Nếu chúng ta theo quan điểm của vật quyền bảo đảm (quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp là một loại vật quyền) thì việc đăng ký quyền trên tài sản thế chấp phải được coi là thủ tục bắt buộc, chứ không thể quy định vừa là thủ tục bắt buộc và vừa là thủ tục tự nguyện như trong pháp luật vềđăng ký giao dịch bảo đảm hiện nay. Pháp luật cần khẳng định hiệu lực của đăng ký thế chấp, đó là: các chủ thể xác lập các giao dịch tiếp theo trên tài sản thế chấp đã được đăng ký được coi như là đã biết và buộc phải biết về sự tồn tại của vật quyền thế chấp. Nói cách khác, "đăng ký là cách thức để biến hợp đồng từ luật riêng giữa các bên thành luật chung với người thứ ba" [45, tr. 18]. Theo chúng tôi nếu chỉ ghi nhận đăng ký thế chấp là điều kiện bắt buộc đối với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển là chưa đủ mà cần mở rộng tới tất cả các tài sản thế chấp khác. Hiện nay chúng ta đang triển khai hệ thống đăng ký các giao dịch bảo đảm bằng động sản qua mạng internet nên trình tự, thủ tục đăng ký rất đơn giản và thuận tiện. Quy định này góp phần làm cho môi trường pháp lý về tài sản thế chấp được minh bạch rõ ràng và cơ hội cho các chủ thể tìm kiếm các thông tin về tài sản được dễ dàng, hiệu quả, dựa trên những lý do sau đây:
Nếu cho rằng đăng ký là thủ tục tự nguyện đối với các tài sản còn lại sẽ tiết kiệm được chi phí tiền bạc và thời gian cho các bên thì quan điểm trên chưa cân nhắc các vấn đề nảy sinh như: Không phải đăng ký sẽ tiết kiệm cho các bên nhưng lại là nguy cơ gây ra những bất lợi vô cùng to lớn cho xã hội thậm chí cho chính các bên trong giao dịch. Mặc dù bên thế chấp vẫn đang chiếm giữ tài sản cũng đồng thời là chủ sở hữu nhưng giá trị của tài sản lại đang bị chi phối bởi bên nhận thế chấp thì không phải ai cũng biết được. Sự mập mờ này dễ nảy sinh tâm lý trục lợi, lừa đảo của bên thế chấp bằng cách tiếp tục dùng tài sản đó để thực hiện các giao dịch tiếp theo mà không có sựđồng ý của bên nhận thế chấp và dẫn đến nguy cơ có nhiều chủ thể mới sẽ bị sa lầy vào trong một vòng xoáy xung đột về lợi ích mà không có cơ chế rõ ràng đểđảm bảo.
Nếu cho rằng việc đăng ký thế chấp là tự nguyện thì theo chúng tôi mục đích của cơ chếđăng ký sẽ không thực hiện được. Với trình độ nhận thức chưa cao, sự hiểu biết về pháp luật còn hạn chế, tâm lý ngại đến các cơ quan chức năng để thực hiện các thủ tục hành chính của đại bộ phận dân chúng của nước ta hiện nay thì việc tự nguyện đăng ký (cũng có nghĩa phải trả thêm một khoản phí đăng ký) sẽ hầu như không có tính khả thi. Nếu quy định đăng ký là thủ tục bắt buộc đối với thế chấp thì sẽ tạo cơ sở pháp lýđể bên thế chấp có thể thực hiện tiếp các quyền của mình trên tài sản thế chấp và bảo đảm việc khai thác tối đa lợi ích kinh tế của tài sản thế chấp, cụ thể: (i) là căn cứđể bên thế chấp không phải chuyển giao giấy tờ sở hữu cho bên nhận thế chấp; (ii) là căn cứđể cho phép bên thế chấp được quyền bán tài sản thế chấp, cho thuê tài sản thế chấp hay dùng tài sản đó để thế chấp tiếp theo và cũng tránh được những phiền toái phát sinh từ việc chuyển giao giấy tờđăng ký
sở hữu tài sản giữa các bên cùng nhận thế chấp như theo quy định tại Điều 28 Nghị định 163/2006/NĐ-CP.
Nếu chúng ta đi theo hướng công nhận quyền của bên nhận thế chấp là vật quyền bảo đảm thì việc đăng ký phải coi là thủ tục bắt buộc. Vật quyền là quyền có hiệu lực tuyệt đối với tất cả các chủ thể còn lại thì buộc phải có cơ chế đăng ký dành cho nó. Về nguyên lý, để tạo ra một vật quyền bảo đảm thì các chủ thể cần phải tiến hành 3 bước cơ bản: 1, Chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp; 2, Giao kết hợp đồng thế chấp; 3, Đăng ký thế chấp. Hợp đồng thế chấp có hiệu lực thì dù không đăng ký, bên nhận thế chấp vẫn có quyền trên tài sản thế chấp, nhưng nội hàm của quyền này lại là con số không tròn trĩnh nếu có đối kháng về lợi ích với người thứ ba. Mặc dù bên nhận thế chấp vẫn có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp nhưng sẽ không có quyền ưu tiên trước các chủ nợ không có đảm bảo khác của bên có nghĩa vụ. Thực chất, bên nhận thế chấp chỉ có quyền giống như các chủ nợ không có đảm bảo của bên thế chấp và sẽ chỉđược thanh toán theo tỷ lệ.
Khái niệm "người thứ ba" cũng cần được pháp luật giải thích cụ thể khi quy định về giá trị pháp lý của đăng ký thế chấp đối với người thứ ba. "Người thứ ba" thường được dùng để chỉ các chủ thể khác ngoài mối quan hệ giữa các chủ thể trong một giao dịch được xác lập hay một hợp đồng được ký kết. Như vậy, ngoài bên nhận thế chấp và bên thế chấp là hai chủ thể của hợp đồng thế chấp thì tất cả những người có quyền và lợi ích liên quan đến tài sản thế chấp đều thuộc phạm vi những người thứ ba, bao gồm: các chủ nợ không có đảm bảo của bên thế chấp; người lao động mà bên thế chấp còn nợ lương trong trường hợp bên thế chấp bị tuyên bố phá sản; các chủ nợ có bảo đảm khác của bên thế chấp cùng nhận bảo đảm đối với một tài sản đã dung để thế chấp; người thuê người mượn tài sản thế chấp; người bán trả góp, cho thuê tài sản thế chấp; người cầm giữ tài sản thế chấp; cơ quan thuế…Giá trị pháp lý của đăng ký cần được giải thích là: bên nhận thế chấp có quyền được ưu tiên thanh toán từ việc bán tài sản thế chấp, quyền truy đòi tài sản thế chấp từ bất kỳ chủ thể nào.
Bên cạnh đó pháp luật cũng cần quy định rõ chế tài cụ thể trong trường hợp giao dịch thế chấp không được đăng ký, đó là quy định về mức bồi thường thiệt hại cho các chủ thể có liên quan do không thể tiếp cận được thông tin đối với tài sản thế chấp hoặc cần có quy định về tội danh hình sự do hành vi cốý của các bên trong quan hệ thế chấp muốn bưng bít thông tin về tài sản thế chấp.
Liên quan đến đăng ký thế chấp được coi là thủ tục bắt buộc, chúng ta cũng có thể học tập kinh nghiệm của Pháp. Theo quy định của Pháp thì công chứng viên, sau khi công chứng hợp đồng thế chấp sẽ thực hiện việc đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền. Công chứng viên là người xác minh các thông tin liên quan đến tài sản thế chấp nên sẽđảm bảo sự chính xác và độ tin cậy khi thực hiện việc đăng ký hơn so với một trong hai bên của hợp đồng. Bởi vì, chỉ cần một lý do