Có một vấn đềđặt ra là: nếu bên thế chấp chết thì số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp sẽ được thanh toán theo thứ tự ưu tiên (được trình bày ở phần
1.4.2.4 Thứ tựưu tiên thanh toán từ số tiền xử lý tài sản thế chấp thuộc chương 1 của luận án) hay được thanh toán theo thứ tựưu tiên quy định tại khoản 8 Điều 683 BLDS 2005. Theo chúng tôi, quy định của Điều 638 đã bộc lộ một số bất cập như sau: (i) Điều 638 giải quyết vấn đề chia di sản thừa kế trên tổng thể khối di sản do người chết để lại trong khi vấn đềđặt ra là giải quyết thứ tựưu tiên thanh toán trên một tài sản đã được dùng để thế chấp trước khi bên thế chấp chết. Tài sản thế chấp "khác biệt" với các tài sản không bảo đảm trong tổng khối di sản của người chết để lại ở chỗ tài sản thế chấp dùng để thanh toán cho riêng bên nhận thế chấp, mà không liên quan đến các chủ thể khác như người sống nương nhờ, người được cấp dưỡng... Các đặc quyền lấy trước như mai táng phí, tiền thuế, tiền công lao động phải được pháp luật quy định thì mới được ưu tiên thanh toán trước so với quyền của bên nhận thế chấp; (ii) Chi phí bảo quản tài sản và các chi phí khác được xếp ở vị trí sau cùng trong danh sách ưu tiên thanh toán của Điều 638 BLDS năm 2005, trong khi xét về nguyên tắc chi phí bảo quản phải được thanh toán trước so với các khoản phải thanh toán khác liên quan đến tài sản. Theo chúng tôi, số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp chỉ phải chịu thứ tựưu tiên theo Điều 638 BLDS năm 2005 khi bên thế chấp không còn tài sản nào khác hay nói cách khác tài sản thế chấp là tài sản duy nhất còn lại hoặc các tài sản khác còn lại không đủ thanh toán hết các khoản ưu tiên như mai táng phí, thuế, tiền công lao động…
2.2.2.5. Về thủ tục sang tên đối với tài sản thế chấp được xử lý
Thông thường khi xử lý quyền sử dụng đất thế chấp, bên nhận thế chấp phải cung cấp các loại giấy tờ chứng minh tính hợp pháp của quyền sử dụng đất và chịu trách nhiệm về tính xác thực của các thông tin đưa ra. Tuy nhiên, phần lớn các bất động sản thế chấp mới chỉ có giấy tờ "hợp lệ" chứ chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Giấy tờ "hợp lệ" (giấy trắng) vẫn có thể tham gia vào thị trường bất động sản nhưng khi cần xử lý và sang tên cho chủ thể mới thì các cơ quan chức năng không chấp nhận loại giấy tờ này mà đòi hỏi phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (giấy đỏ). Theo quy định của khoản 2 Điều 70 Nghịđịnh 163/2006/NĐ- CP nếu chủ sở hữu của tài sản (bên thế chấp) bỏ trốn hay không chịu ký tên thể hiện sựđồng ý sang tên quyền sở hữu tài sản đó cho người mua, thì hợp đồng thế chấp đã ký kết được coi là căn cứ để tiến hành thủ tục sang tên. Tuy nhiên trên thực tế các cơ quan chức năng khi thực hiện việc sang tên tài sản trong trường hợp này thường từ chối vì không có quy định hướng dẫn cụ thể việc thực hiện như thế nào. Hiện tại, Luật Nhà ở cũng như pháp luật vềđất đai chưa có quy định nào về việc hợp đồng thế chấp tài sản có giá trị thay thế cho hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc hợp đồng mua bán nhà và những cơ quan có chức năng sang tên quyền sở hữu cho tài sản lại chịu sự quản lý theo ngành dọc của các Bộ chủ quản.
2.2.2.6. Về xử lý tài sản thế chấp trong một số trường hợp cụ thểa. Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất a. Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
Trong hệ thống pháp luật dân sự hiện hành, có nhiều văn bản pháp luật cùng điều chỉnh quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất như BLDS năm 2005, Luật Đất đai năm 2003 và các nghị định hướng dẫn các văn bản trên. Tuy nhiên, sức mạnh điều chỉnh của những văn bản pháp luật trên chưa cao do sự không thống nhất và chưa phù hợp sau đây:
Quyền thỏa thuận của các chủ thể trong hợp đồng thế chấp về xử lý quyền sử dụng đất được thế chấp thông qua các quy định tại Điều 721 BLDS năm 2005, điểm a Khoàn 3 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 chưa được tôn trọng một cách triệt để. Các quy định trên đã đưa ra phương thức xử lý tài sản thế chấp khi tài sản thế chấp
không xử lý được theo thỏa thuận đã ghi trong hợp đồng. Một nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng là khi hợp đồng có hiệu lực thì có giá trị như pháp luật đối với các bên. "Hợp đồng có hiệu lực áp dụng ngay cảđối với Tòa án" [23, tr. 7]. Chỉ khi nào sự thỏa thuận của bên bị tuyên bố là vô hiệu thì mới áp dụng quy định của pháp luật. Các quy định trên vô tình đã làm vô hiệu hóa sự thỏa thuận có hiệu lực
của các bên về phương thức xử lý tài sản thế chấp.
Phương thức xử lý quyền sử dụng đất thế chấp trong trường hợp không có sự thỏa thuận của các bên được pháp luật quy định không thống nhất. Theo Điều 721 BLDS năm 2005 thì phương thức xử lý là "bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Tòa án"; theo quy định tại khoản 1 Điều 58 Nghịđịnh 163/2006/ NĐ-CP thì "nếu không có thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật"; trong khi đó, khoản 3 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 quy định "trường hợp không xử lýđược theo thỏa thuận đã ghi trong hợp đồng thì bên nhận thế chấp có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã thế chấp, …hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá quyền sử dụng đất hoặc khởi kiện tại Tòa án
nhân dân theo quy định của pháp luật". Như vậy, cùng một tài sản là quyền sử dụng đất được thế chấp nhưng cách xử lý lại khác nhau và đã đẩy các chủ thể vào tình thế lúng túng không biết nên áp dụng phương thức nào là hợp lý
Luật Đất Đai năm 2003 chưa bảo vệ hiệu quả quyền của bên nhận thế chấp khi quyền sử dụng đất thế chấp bị thu giữ bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Khoản 2 Điều 42 Luật Đất đai năm 2003 quy định số tiền đền bù được trả cho người có quyền sử dụng đất (tức bên thế chấp). Sau đó bên thế chấp sẽ chuyển số tiền đó cho bên nhận thế chấp để khấu trừ cho giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm, nhưng không có một cơ sở pháp lý nào đểđảm bảo chắc chắn rằng bên thế chấp sẽ giao lại số tiền đó. Quy định này sẽ tạo ra nhiều rủi ro tiềm ẩn đối với bên nhận thế chấp khi quyền sử dụng đất thế chấp có quyết định thu giữ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Điểm 6 Khoản 15 Điều 1 Nghịđịnh 11/2012/NĐ-CP quy định tổ chức, cá nhân mua tài sản thế chấp hoặc nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ là nhà ở, quyền sử dụng đất phải thuộc đối tượng được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và các tài sản khác gắn liền với đất, nếu không thuộc đối tượng đó thì chỉđược hưởng giá trị quyền sử dụng đất, giá trị nhà ở. Quy định trên đã mặc nhiên công nhận những chủ thể không thuộc diện được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy sở hữu nhà ở có quyền mua, có quyền nhận chuyển nhượng tài sản thế chấp, nhưng sau đó lại phải chuyển nhượng hay bán lại cho người khác để lấy tiền chứ không được sang tên cho mình. Theo chúng tôi, quy định này mâu thuẫn với các quy định vềđiều kiện phát sinh hiệu lực của hợp đồng mua bán nhà ở hay chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Theo đó, chủ thể không thuộc đối tượng được cấp giấy tờ sở hữu tài sản thì cũng không trở thành chủ thể của những hợp đồng mua bán, chuyển nhượng tài sản đó. Khi quan hệ mua bán tài sản thế chấp không đáp ứng điều kiện về chủ thể, bị tuyên bố là vô hiệu thì người mua, người nhận chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp không thể được hưởng giá trị trên tài sản được. Giao dịch mua bán và nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ hoàn toàn khác với giao dịch tặng cho hay thừa kế quyền sử dụng đất bởi tính chất có hay không có đền bù của chúng. Với tính chất không có đền bù của giao dịch tặng cho, thừa kế quyền sử dụng đất, nhà ở thì người được nhận sẽđược hưởng giá trị trên tài sản theo như quy định tại điểm a, khoản 2 Điều 2 Luật sửa đổi, bổ sung Điều 126 của Luật Nhà ở và Điều 121 của Luật Đất đai năm 2003. Theo quy định của Điều 72 Nghịđịnh 71/2010/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật Nhà ở năm 2005 thì tổ chức, cá nhân được tặng cho, được thừa kế nhà ở nhưng không thuộc diện được cấp đăng ký sở hữu nhà ở thì có quyền trực tiếp hoặc ủy quyền cho người khác bán nhà ở sau khi đã có đầy đủ các giấy tờ hợp lệđể chứng minh quyền của mình. Còn giao dịch có tính đền bù như mua bán và nhận chính tài sản thế chấp để thay thế thì không thể áp dụng tương tự, vì chúng dễ gây ra tình trạng "làm giá" hay "đầu cơ" của những người có tiền vào tài sản thế chấp, sau đó tìm cách bán lại để hưởng lợi mà không phải nộp các khoản thuế như trường hợp mua bán thông thường khác. Do vậy, quy định nêu trên của Nghị định 11/2012/NĐ-CP không những không cần thiết, bởi đã có sẵn các quy phạm pháp luật khác điều chỉnh mà còn tạo ra sự mâu thuẫn với các nguyên tắc chung về hợp đồng của pháp luật dân sự.