trong doanh nghiệp và cổ phiếu
Quy định của BLDS năm 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP cho phép quyền đối với phần vốn góp được dùng để thế chấp nhưng thực tế các ngân hàng thường từ chối loại tài sản này mà chỉ chấp nhận những tài sản hữu hình thuộc sở hữu của doanh nghiệp làm tài sản thế chấp. Lý do là các ngân hàng muốn nắm đằng chuôi (là tài sản của doanh nghiệp thế chấp) mà không thể nắm đằng lưỡi (được ví với phần vốn góp vào doanh nghiệp của các cổđông). Sau khi góp vốn, các thành viên công ty có được quyền lợi tương ứng với phần vốn góp của mình. "Thông qua hợp đồng góp vốn thành lập công ty, các thành viên có được một quyềnđối nhân,
mặc dù đã góp vốn tạo nên công ty bằng các vật quyền" [24, tr. 20]. Giá trị của phần vốn góp được tính trên tỷ lệ lợi nhuận mà cổđông được phân chia từ kết quả hoạt động kinh doanh của công ty và quyền được biểu quyết trong các hoạt động của công ty. Như vậy, giá trị của phần vốn góp hoàn toàn phụ thuộc vào giá trị tài sản của công ty, nó có thể lên xuống tùy theo hiệu quả hoạt động của công ty. Cổ phiếu chỉ là một loại giấy tờ chứng minh quyền của chủ thểđối với phần vốn góp trong công ty, do công ty phát hành để thuận tiện cho việc xác lập và thực hiện các giao dịch liên quan đến chúng. Chúng ta thấy rằng giá trị phần vốn góp hay cổ phiếu phụ thuộc vào giá trị của tài sản doanh nghiệp, mà giá trị tài sản của doanh nghiệp lại phụ thuộc vào hoạt động kinh doanh luôn tiềm ẩn những bất trắc và rủi ro của quy luật thị trường nghiệt ngã. Có giả thuyết cho rằng nên coi trường hợp trên là một tài sản thế chấp đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ khác nhau và thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ căn cứ vào thứ tựđăng ký giao dịch thế chấp. Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật thực tại thì tài sản của công ty và phần vốn góp, cổ phiếu là những tài sản độc lập nên không có cơ sởđể áp dụng các quy định về dùng một tài sản thế chấp cho nhiều nghĩa vụđược. Chúng tôi đồng ý với giả thuyết trên, đó là tài sản của doanh nghiệp, quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp và cổ phiếu tương ứng với phần vốn góp trong doanh nghiệp nếu đồng thời được dùng để thế chấp thì cần được coi là một tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ. Phần vốn góp trong doanh nghiệp không nên coi đó là một loại tài sản tương đương như quyền đòi nợ hay quyền yêu cầu thanh toán phát sinh từ hợp đồng, bởi nó không gắn với một chủ thể mang nghĩa vụ cụ thể nào. Quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp chỉ có ý nghĩa để xác định tỷ lệ phân chia lợi nhuận hay chịu rủi ro từ kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp và tỷ lệ biểu quyết đối với các quyết định trong hoạt động của doanh nghiệp. Tương tự, cổ phiếu được ra đời từ nghiệp vụ kinh doanh của cơ quan chứng khoán, là hình thức biểu hiện của phần vốn góp trong doanh nghiệp. Nếu cả 3 loại tài sản trên được thế chấp cho 3 chủ thể nhận thế chấp khác nhau thì thứ tự ưu tiên thanh toán nên áp dụng theo quy định một tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ. Tuy nhiên, theo quy định tại 321 và 322 của BLDS năm 2005 thì không có căn cứđể xác định thứ tựưu tiên thanh toán cho các bên nhận thế chấp khi cả ba loại tài sản trên cùng được thế chấp.
Pháp luật dân sự của Pháp có quy định về tài sản thế chấp là cơ sở kinh doanh:
Cơ sở kinh doanh bao gồm tất cả các yếu tố hữu hình (trang thiết bị, dụng cụ, hàng hóa, vật tư) và vô hình (quyền được duy trì hợp đồng thuê địa điểm kinh doanh, tên công ty, biển hiệu, nhãn hiệu hàng hóa, bằng phát minh sáng chế, khách hàng quen và các mối hàng) tạo thành "vốn liếng", là cơ sở cho hoạt động kinh doanh của thương nhân hay doanh nghiệp. Cơ sở kinh doanh được pháp luật Pháp quy định là "động sản vô hình". Cơ sở thương mại có thểđem thế chấp toàn bộ nhưng có
thểđem thế chấp từng yếu tố cấu thành [60].
Theo đó, trong trường hợp dùng cơ sở kinh doanh để thế chấp thì cần phải phân biệt mối liên quan giữa các loại tài sản như quyền đối với phần vốn góp, cổ phiếu, tài sản của doanh nghiệp để lựa chọn tài sản thế chấp cho chính xác bởi cổ phiếu là biểu hiện của phần vốn góp, phần vốn góp là biểu hiện cho tài sản của doanh nghiệp. Pháp luật thực định của chúng ta chưa có quy định về thế chấp doanh nghiệp để vay vốn ngân hàng.