Tiền cũng là một loại tài sản theo như quy định tại Điều 163 BLDS năm 2005. Tiền bao gồm hai loại: ngoại tệ và tiền đồng Việt Nam. Theo quy định của pháp luật chỉ những chủ thể có đăng ký kinh doanh và lưu thông ngoại tệ thì mới được phép thực hiện các giao dịch có liên quan đến ngoại tệ. Đối tượng mà chúng tôi muốn bàn luận ởđây là tiền đồng Việt Nam (tiền mặt: tiền giấy hay tiền xu) mà không phải là khoản tiền đang đầu tư dưới dạng vốn góp hay đang cho người khác vay, cũng không phải tiền đang gửi tiết kiệm, hay số dư tiền gửi trên tài khoản, cũng không phải là tiền cổ... Theo pháp luật của Anh, thì tiền chỉ có thể là tài sản bảo đảm với ý nghĩa là một quyền và được thực hiện theo cách thức của kỹ quỹ (một tài khoản đểđảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ) [105, tr. 41]. Tiền đồng Việt Nam là tài sản có chủ sở hữu, được phép giao dịch, không có tranh chấp, có giá trị...nhưng chúng có là đối tượng của thế chấp không?
Có quan điểm cho rằng tiền cũng là đối tượng của thế chấp. Căn cứ lập luận cho quan điểm trên là tiền cũng là một loại tài sản và cũng không có quy định cấm của pháp luật về việc không được dùng tiền để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Quan điểm trên còn dẫn chiếu đến BLDS năm 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng có quy định cụ thể về vấn đề này. Điều 321 BLDS năm 2005 quy định tiền được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. K3 Điều 349 BLDS năm 2005 quy định: "Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán"; Khoản 2 Điều 20 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: "Trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện quyền thu giữ tài sản thế chấp thì các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc các tài sản khác có được từ việc mua bán trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán, trao đổi".
Theo chúng tôi, nếu dựa trên những quy định trên của pháp luật để cho rằng tiền cũng được dùng làm đối tượng của hợp đồng thế chấp thì đã không có sự phân biệt giữa tài sản là đối tượng của hợp đồng thế chấp (tài sản thế chấp ban đầu) với tài sản được chuyển dịch từ tài sản thế chấp ban đầu đó sang tiền. Hầu hết các hệ thống giao dịch bảo đảm hiện đại đều có quan niệm thừa nhận rằng quyền lợi của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp được tự động chuyển dịch sang tài sản mà bên nợ được nhận như là kết quả của một việc xử lýđối với tài sản thế chấp
hoặc là hệ quả của một sự thiệt hại và hư hỏng của tài sản thế chấp [40, tr. 25]. Hay có thể xem tiền đó là nguồn thu có được từ tài sản thế chấp ban đầu. Do vậy nếu cho rằng tiền là đối tượng để các bên lựa chọn làm đối tượng của hợp đồng thế chấp là không phù hợp với bản chất của quan hệ thế chấp bởi lẽ:
Một là, các quy định về 5 biện pháp bảo đảm có tính chất đối vật gồm cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược trong BLDS năm 2005 có sự phân biệt tiền với các tài sản còn lại, bằng cách chỉ rõ ra tiền là đối tượng của các biện pháp bảo đảm cụ thể nào. Theo đó, tiền là đối tượng trong 3 biện pháp đặt cọc, ký quỹ và ký cược, còn đối tượng của biện pháp thế chấp và cầm cố thì pháp luật chỉ quy định là tài sản. Tài sản thế chấp phải là đối tượng có tính "đặc định" để cho bên nhận thế chấp xác nhận quyền của mình trên đó, có thể yêu cầu truy đòi nếu tài sản thế chấp bị định đoạt trái pháp luật trong khi đó đặc trưng của tiền là "tiền thì không có dấu". Hay nói cách khác quyền của bên nhận thế chấp trên tài sản thế chấp phải thể hiện được tính "vật quyền". Tiền tệ có các chức năng cơ bản là thước đo giá trị, phương tiện lưu thông, phương tiện dự trữ và phương tiện thanh toán [46] và có tính "cùng loại" cho nên sẽ không thểđảm đương được "trọng trách" trên của một tài sản thế chấp.
sản và bên thế chấp vẫn được quyền sử dụng nếu không có thỏa thuận nào khác, với điều kiện không làm giảm sút giá trị của tài sản thế chấp. Như vậy, sẽ có những vấn đề nảy sinh sau đây từ việc dùng tiền để thế chấp: Tiền đưa vào sử dụng đồng nghĩa với việc định đoạt số tiền đó (cho vay tiền là chuyển quyền sở hữu đối với khoản tiền vay, dùng tiền để mua sắm đồđạc cũng là định đoạt số tiền đó), cho nên tất yếu sẽảnh hưởng đến lợi ích của bên nhận thế chấp. Bên nhận thế chấp sẽ không thể quản lý và kiểm soát được tài sản thế chấp nếu do bên thế chấp vẫn giữ và đưa vào sử dụng. Tuy nhiên, các bên có thể thỏa thuận giao tài sản thế chấp cho bên thứ ba giữ và không được sử dụng. Trên thực tế chủ thể có thể giữ tiền an toàn và không sử dụng chính là ngân hàng với tài khoản phong tỏa được lập mang tên chủ sở hữu là bên thế chấp. Nếu vậy, quan hệ này lại chuyển sang một tính chất mới với các đặc điểm của một biện pháp bảo đảm khác có tên gọi là biện pháp ký quỹ.
Ba là, nếu dùng tiền để thế chấp thì mục đích kinh tế trong quan hệ của các bên sẽ không đạt được. Trên thực tế sẽ không có chủ thể nào trong khi có tiền mặt (không phải số dư trên tài khoản) lại thỏa thuận dùng tiền làm tài sản thế chấp để đảm bảo cho một khoản vay và phải trả lãi cho khoản tiền vay đó (thông thường các ngân hàng thường yêu cầu giá trị tài sản thế chấp phải cao hơn giá trị của khoản vay). Như vậy, một câu trả lời đơn giản là tại sao một người có sẵn tiền mặt nhưng không rút ra để dùng mà lại đi vay tiền để phải đối mặt với các thủ tục thẩm định điều kiện vay vốn khá chặt chẽở ngân hàng và phải trả lãi và cũng không có ngân hàng nào trên thực tế lại đi nhận tài sản thế chấp mà mình không thể quản lýđược đó là tiền.
Bốn là, nếu bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ thì tài sản thế chấp sẽđược bán đấu giá nếu các bên không có thỏa thuận nào khác. Bên nhận thế chấp phải yêu cầu bên thế chấp giao tài sản thế chấp cho mình để xử lý, nhưng trong trường hợp này sẽ là không thể thực hiện được bởi bên thế chấp không có tiền để thanh toán nghĩa vụ thì lấy đâu ra tiền thế chấp để chuyển giao cho bên nhận thế chấp.
Tài sản là đối tượng của hợp đồng bán với điều kiện chuộc lại và hợp đồng mua với điều kiện dùng thử
Trong quan hệ bán với điều kiện chuộc lại, trong thời gian chuộc lại, quyền sở hữu đã chuyển sang bên mua nhưng pháp luật quy định: "… bên mua không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản..." (khoản 2 Điều 462 BLDS năm 2005); Trong quan hệ mua với điều kiện dùng thử, trong thời gian thời gian dùng thử vật mua, quyền sở hữu vẫn thuộc về bên bán nhưng pháp luật quy định: "…bên bán không được bán, tặng cho, cho thuê, trao đổi, thế chấp, cầm cố tài sản khi bên mua chưa trả lời" (khoản 2 Điều 460 BLDS năm 2005). Có thể suy đoán lý do cho những quy định trên như sau: quyền sở hữu của bên bán đang đặt trong tình trạng không chắc chắn: nó có thể bị chấm dứt nếu điều kiện dùng thửđã đạt yêu cầu và quan hệ mua bán phát sinh hiệu lực. Giống như tài sản trong quan hệ bán với điều kiện chuộc lại nêu trên, tài sản mua với điều kiện dùng thửđều có thể xác định được chủ sở hữu hợp pháp của tài sản nhưng lại đang rơi vào tình trạng không chắc chắn, không vĩnh viễn nên không thể thực hiện được chức năng đảm bảo trong quan hệ thế chấp.
Theo chúng tôi, quy định của pháp luật hiện hành về những tài sản trên không được dùng để thế chấp là không phù hợp cả về mặt lý luận cũng như thực tiễn. Thứ nhất, nếu xét theo điều kiện của tài sản thế chấp thì tài sản trong 2 hợp đồng trên đáp ứng được điều kiện cơ bản của tài sản thế chấp là đều xác định được
chủ sở hữu hợp pháp, được phép giao dịch. Do vậy, chúng đều có thể dùng để thế chấp nếu bên thế chấp và bên nhận thế chấp đều đồng ý chấp nhận lựa chọn tài sản đó. Thứ hai, quy định cấm này đã thu hẹp bất hợp lý phạm vi những tài sản có thể dùng để thế chấp. Có thể rút ra nguyên nhân của những quy định trên được bắt nguồn từ sự lo lắng thay của những nhà làm luật cho lợi ích của bên nhận thế chấp khi tài sản đó được bán cho người mua (trong hợp đồng mua với điều kiện dùng thử) và được trả lại cho người bán (bán với điều kiện chuộc lại). Trong khi đó tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp cho phép quyền của bên nhận thế chấp được tựđộng mở rộng tới các "khoản thu" có được từ tài sản ban đầu (Điều 20 Nghịđịnh 163/2006/NĐ-CP). Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền xác lập sở hữu đối với các
khoản tiền thu được từ tài sản dùng thửđã được bán và khoản tiền chuộc lại tài sản đểđảm bảo lợi ích của mình. Do vậy, các quy định nêu trên của BLDS năm 2005 không những không phản ánh đúng bản chất của quan hệ thế chấp mà còn làm cản trở cơ hội tiếp cận với các nguồn vốn vay của các chủ thể trong trường hợp các bên có thỏa thuận lựa chọn tài sản đó để thế chấp.
2.2.1.7. Về một số loại tài sản thế chấp cụ thể