d. Xử lý tài sản thế chấp là tài sản phạm tội có quyết định bị tịch thu sung quỹ nhà nước do lỗi của bên thế chấp
3.2.2. Nhóm kiến nghị liên quan đến xử lý tài sản thế chấp
Thứ nhất, pháp luật cần có quy định để tăng quyền chủđộng và sức mạnh cho bên nhận thế chấp khi thực hiện quyền thu giữ tài sản thế chấp để xử lý:
Xu hướng phát triển của pháp luật giao dịch bảo đảm hiện đại là khuyến khích các chủ thể thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế chấp ngoài Tòa án. Điều 63 của Nghịđịnh 163/2006/NĐ-CP cho phép bên nhận thế chấp được quyền thu giữ tài sản để xử lý khi hết thời hạn thông báo mà bên giữ tài sản không chịu giao tài sản. Mặc dù quy định trên đã thể hiện tính cưỡng chế nhưng thực chất bên nhận thế chấp lại không có quyết định cưỡng chế của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền nên việc thu giữ tài sản không được giải quyết triệt để. Theo Điều 9 - 503 của UCC 9 của Hoa Kỳ có quy định "chủ nợ có quyền thu giữ tài sản bảo đảm khi có sự vi phạm với điều kiện việc thu giữ này được thực hiện không vi phạm sự hòa thuận" [108] (breach of peace). Hay nói cách khác, việc thu giữ này không được vi phạm nguyên tắc được quy định tại Điều 12 BLDS năm 2005: không ai được dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực để giải quyết các tranh chấp dân sự và điều hiển nhiên là bên nhận thế chấp đành "bó tay" bởi không được pháp luật trao cho quyền cưỡng chế tài sản thế chấp khi bên thế chấp có hành vi chống đối và không chịu giao tài sản thế chấp, không chịu rời khỏi nhà ởđã thế chấp.
Chúng ta có thể tham khảo cách thức thu giữ tài sản thế chấp hiệu quả sau đây của pháp luật Cộng hòa liên bang Đức [64]: Khi giao kết hợp đồng tín dụng, các bên có thỏa thuận về việc bên nhận thế chấp có quyền trực tiếp thu giữ, cưỡng chế tài sản thế chấp ngay cả khi có sự chống đối của bên thế chấp vào thời điểm xử lý tài sản thế chấp. Nội dung thỏa thuận này cần được công chứng và căn cứ vào đó công chứng viên ra quyết định công nhận và trao quyết định đó cho bên nhận thế chấp giữ. Pháp luật Đức công nhận quyết định này của công chứng viên có hiệu
lực thi hành như bản án của Tòa án. Giải pháp này giúp bên nhận thế chấp có quyền chủđộng khi xử lý tài sản thế chấp đồng thời tiết kiệm được thời gian và chi phí của quá trình xử lý tài sản thế chấp.
Pháp luật cần ghi nhận bên nhận thế chấp có quyền thu giữ tài sản thế chấp từ người thứ ba là người mua, người nhận trao đổi tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên thế chấp. Nếu chúng ta thống nhất theo hướng đăng ký là thủ tục bắt buộc đối với thế chấp thì việc thu giữ tài sản thế chấp từ bất kỳ người thứ ba nào là quyền đương nhiên của bên nhận thế chấp mà không cần sựđồng ý của bất cứ ai, cũng như không cần phải đến Tòa án. Chính bởi vậy, khoản 1 Điều 20 Nghị định 163/2006/NĐ-CP cần được sửa đổi theo hướng thống nhất với các quy định tại Điều 138 và Điều 258 BLDS năm 2005 đối với trường hợp thu giữ tài sản thế chấp là tài sản có đăng ký quyền sở hữu. Đối chiếu quy định của hai văn bản pháp luật này chúng ta thấy một vấn đề: BLDS năm 2005 cho phép chủ sở hữu kiện đòi tài sản đó từ người thứ ba ngay tình nhưng Nghị định 163/2006/NĐ-CP lại không cho phép bên nhận thế chấp thu giữ tài sản đó từ người thứ ba ngay tình (xem thêm phân tích tính bất cập ở chương 2 của luận án). Điều này cho thấy quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp đã không được pháp luật bảo vệ như quyền của chủ sở hữu tài sản đối với tài sản thế chấp, trong khi mục đích của biện pháp thế chấp được xác lập nhằm bảo vệ bên nhận thế chấp ở ba góc độ: "sự an toàn của bên nhận thế chấp đạt được với ý nghĩa là bên nhận thế chấp có quyền trực tiếp tác động trên tài sản thế chấp như là chủ sở hữu của tài sản đó; quyền của bên nhận thế chấp đã được hoàn thiện (bên nhận thế chấp đã tiến hành việc đăng ký để giữ quyền của mình có giá trịđối kháng với bên thứ ba); bên nhận thế chấp sẽ giành được quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp" [105, tr. 3]. Do đó, theo chúng tôi pháp luật hiện hành cần trao cho bên nhận thế chấp quyền truy đòi tài sản tương ứng như quyền của chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp.
Thứ hai, pháp luật cần quy định thủ tục tố tụng dân sự rút gọn khi việc xử lý tài sản thế chấp được tiến hành theo thủ tục tư pháp tại Tòa án: Pháp luật cần có những quy định về thủ tục giản lược khi xử lý tài sản thế chấp, cụ thể: Tòa án có thể ra quyết định thu giữ tài sản mà không cần phải tiến hành xét xử nếu bên nhận thế chấp đã cung cấp đầy đủ 2 bằng chứng tại Tòa: (i)hợp đồng thế chấp có hiệu lực và bằng chứng về hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên vay. Theo chúng tôi, yêu cầu thu
giữ tài sản thế chấp nên được coi là việc dân sự mà không nên coi là vụ án dân sự, bởi nội dung yêu cầu của bên nhận thế chấp không phải là giải quyết tranh chấp trong hợp đồng vay hay hợp đồng thế chấp tài sản mà chỉ yêu cầu Tòa ra phán quyết để cơ quan thi hành án thực hiện việc thu giữ tài sản từ tay người đang giữ tài sản thế chấp; (ii) văn bản xác nhận bên thế chấp đã không giao tài sản để xử lý khi đã quá hạn trong thông báo thu giữ tài sản mà không có lý do chính đáng. Trên cơ sở hai yếu tố trên, Tòa án không phải xét xử, không phải ra bản án mà chỉ ra quyết định cưỡng chế thu giữ ngay đối với tài sản thế chấp.
Thứ ba, pháp luật cần tôn trọng sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp về việc lựa chọn phương thức xử lý tài sản thế chấp. Điểm a khoản 3 Điều 130 Luật đất đai năm 2003 đã quy định về phương thức xử lý khi quyền sử dụng đất thế chấp "không xử lýđược theo thỏa thuận đã ghi trong hợp đồng" khiến cho các bên có thể dễ dàng phủ nhận những điều đã cam kết trước đó. Một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng là nguyên tắc Pacta sunt servanda, hay còn được gọi là "nguyên tắc hiệu lực bất biến của hợp đồng", "đã hứa thì phải làm, phải giữ chữ tín". Hợp đồng phải được tuân thủ nghiêm túc, hiệu lực của hợp đồng phải có tính ổn định và không thể hủy bỏ một cách tùy tiện [49, tr. 32]. Do vậy, trong phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất cũng phải tuân thủ triệt để phương thức xử lý mà các bên đã lựa chọn trong hợp đồng thế chấp, chỉ khi nào nội dung thỏa thuận đó bị tuyên bố là vô hiệu thì việc xử lý mới tuân theo quy định của pháp luật. Tài sản thế chấp có thểđược tiến hành xử lý theo các phương thức cơ bản như:
Bán tài sản thế chấp: Các các thủ tục bán tài sản thế chấp phải bảo đảm tính đơn giản, nhanh chóng, không tốn kém và số tiền thu được phải sát nhất với giá thị trường của tài sản. Trước hết chúng ta phải xác định các trường hợp bán tài sản thế chấp phải có sự giám sát của Tòa án. Theo chúng tôi, các trường hợp sau đây nhất thiết phải có sự giám sát của Tòa án đểđảm bảo tính công bằng giữa các chủ thể: (i) Khi việc bán tài sản thế chấp không có sự thống nhất ý chí của tất cả những chủ thể có quyền lợi liên quan đến tài sản thế chấp; (ii) Khi tài sản thế chấp là những tài sản có giá trị lịch sử, nghệ thuật và văn hóa (không phải là di tích lịch sử văn hóa); (iii) Khi bên thế chấp vắng mặt (bị Tòa án tuyên bố mất tích hoặc biệt tích) mà không có người đại diện theo pháp luật cũng nhưđại diện theo ủy quyền; (iv) Khi bên nhận thế chấp muốn nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm. Ngoài các trường hợp nêu trên, bên nhận thế chấp được quyền tự xử lý tài sản thế chấp. Cách thức bán tài sản sẽ tùy thuộc vào thị trường và hoàn cảnh cụ thể: như bán đấu giá hay bán thông thường, tự bán hay ủy quyền cho chuyên gia tiến hành bán tài sản. Bên nhận thế chấp phải tuân thủ các nghĩa vụ như: bán tài sản đúng thời hạn, với mức giá cao nhất trên cơ sở giá thị trường và phải chứng minh được đã cân nhắc thận trọng về lợi ích của bên thế chấp và những chủ thể khác có liên quan.
Nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự: Yêu cầu của phương thức xử lý này là cần có sự giám sát của Tòa án, bên nhận thế chấp được coi như là người mua tài sản thế chấp, phải trả giá trên cơ sở giá thị trường của tài sản. Mục đích của quy định này nhằm tránh sự lạm quyền của bên nhận thế chấp có thể thu lợi vô căn trên tài sản thế chấp. Theo chúng tôi, Tòa án cần phải kiểm soát đểđảm bảo rằng bên nhận thế chấp không có bất kỳ sựưu tiên hay đặc quyền nào so với các chủ thể khác khi mua tài sản thế chấp.
Quản lý và thu hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp: Nếu tài sản thế chấp đang được đưa vào khai thác nhằm thu các khoản lợi nhuận như tiền cho thuê đối với khách sạn, tiền lời đối với kinh doanh nhà hàng…thì bên nhận thế chấp có thểđược trao quyền quản lý và khai thác giá trị kinh tế của tài sản hoặc chuyển giao quyền đó cho người thứ ba và thu tất cả những hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản cho đến khi đủ với số tiền mà bên có nghĩa vụ còn thiếu. BLDS năm 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP cần bổ sung phương thức này để làm cơ sở định hướng cho sự thỏa thuận của các bên. Trên thực tế có những tài sản thế chấp có giá trị quá lớn để có thể bán và tâm lý người mua cũng chịu áp lực khi bỏ ra nhiều tiền để mua một tài sản "vỡ nợ". Giải pháp trước mắt là bên nhận thế chấp có thể giữ vai trò quản lý, khai thác và thu hoa lợi cho đến thời điểm thích hợp thì sẽ tiến hành bán. Tuy nhiên,
pháp luật cũng cần phải có quy định rõ, số hoa lợi lợi tức thu được đó phải để dùng để bù trừ cho khoản nợ còn thiếu của bên vay.
Pháp luật thực định cần thống nhất trong quy định về phương thức xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp các bên không có thỏa thuận hoặc sự thỏa thuận của các bên là vô hiệu. Như chương 2 của luận án đã phân tích, theo quy định của BLDS năm 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP: trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế chấp thì tài sản thế chấp sẽđược bán đấu giá, còn theo Luật đất đai năm 2003 thì tài sản sẽđược xử lý theo cách thức như chuyển nhượng, bán đấu giá hoặc khởi kiện ra Tòa. Theo chúng tôi, pháp luật hiện hành cần thống nhất một phương thức xử lý là bán đấu giá tài sản thế chấp nếu không có sự thỏa thuận của các bên, bởi đây là hình thức bán tài sản một cách công khai trên cơ sở giá khởi điểm được xác định theo thỏa thuận của các bên hoặc theo giá của tổ chức định giá chuyên nghiệp. Kết quả bán đấu giá hợp pháp có hiệu lực thi hành đối với các bên.
Thứ tư, pháp luật cần có hướng dẫn thứ tự các bước để xử lý tài sản thế chấp: Xử lý tài sản thế chấp bao gồm một chuỗi các thao tác đểđịnh đoạt tài sản đó nhằm đảm bảo được lợi ích của các chủ thể có liên quan. Pháp luật dân sự Việt Nam chưa có quy định cụ thể về các bước để xử lý tài sản thế chấp. Để thực thi quyền thế chấp cần có ba bước cơ bản [101]: (i) Bên nhận thế chấp phải thiết lập quyền được phép thực thi; (ii) Thực hiện các biện pháp thực thi xử lý tài sản thế chấp; (iii) Thanh toán, phân bổ số tiền thu được từ kết quả xử lý tài sản thế chấp. Theo chúng tôi, pháp luật cần quy định về các bước cơ bản sau đây để xử lý tài sản thế chấp:
Bước 1: Chuẩn bị xử lý tài sản thế chấp. Thủ tục đầu tiên để bên nhận thế chấp có thể xử lý tài sản thế chấp là gửi thông báo cho bên thế chấp và các bên cùng nhận thế chấp khác (nếu có căn cứ để biết) vềýđịnh xử lý tài sản thế chấp. Nếu giao dịch thế chấp đã được đăng ký, bên nhận thế chấp phải tiến hành đăng ký thông báo xử lý tài sản thế chấp tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm nhằm cảnh báo với các chủ thể khác về những sự kiện tương lai sẽảnh hưởng đến tài sản. Viễn cảnh về tài sản sẽ bị xử lý sẽ tác động đến bên thế chấp tìm kiếm các phương cách khác để tiếp tục hoàn thành nghĩa vụ và dừng quá trình xử lýđối với tài sản thế chấp. Thông báo và đăng ký thông báo phải được thể hiện bằng văn bản, có chữ ký của bên nhận thế chấp với các nội dung cụ thể như: (i) Lý do của việc xử lý tài sản thế chấp; (ii) Giá trị của nghĩa vụđược bảo đảm bảo gồm cả các chi phí xử lý, tiền phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại nếu có; (iii) Tuyên bố vềýđịnh xử lý tài sản của bên nhận thế chấp, cụ thể về thời gian sẽ bắt đầu xử lý (thường không sớm hơn 15 ngày sau khi đăng ký thông báo xử lý tài sản tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm); (iv) Mô tả tài sản thế chấp sẽ bị xử lý; (v) Yêu cầu bên giữ tài sản thế chấp phải giao tài sản thế chấp trong khoảng thời gian xác định.
Bước 2: Thực hiện việc xử lý tài sản thế chấp.
a) Có sự tự nguyện của bên thế chấp: Sau khi nhận được thông báo nếu bên thế chấp tự nguyện hợp tác cùng với bên nhận thế chấp để xử lý tài sản thì các bên có thể tiến hành lập một bản cam kết về xử lý tài sản được công chứng viên xác nhận (cam kết này không được ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác). Như vậy thì việc xử lý tài sản thế chấp được diễn ra một cách êm
thấm.
b) Không có sự tự nguyện của bên thế chấp: Nếu hết thời hạn luật định sau khi đã gửi thông báo mà bên thế chấp không tự nguyện hợp tác để cùng xử lý tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp được quyền tiến hành các bước theo luật định để xử lý tài sản thế chấp. Như trên đã phân tích, mặc dù pháp luật cho phép bên nhận thế chấp được quyền thu giữ tài sản thế chấp nhưng việc thu giữ này sẽ không thể có kết quả khi có sự chống đối, bất hợp tác của bên thế chấp. Bởi bên nhận thế chấp không có quyền cưỡng chế, kê biên tài sản thế chấp và chỉ có một cách: đó là bên nhận thế chấp phải khởi kiện ra Tòa án. Có hai khả năng xảy ra: (i) Tòa án thực hiện việc xử lý theo đúng phương thức xử lý nếu các bên đã thỏa thuận rõ trong hợp đồng thế chấp có hiệu lực; (ii) Tòa án sẽ quyết định việc xử lý là tiến hành bán đấu giá nếu các bên không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế chấp. Theo
khả năng thứ hai thì việc xử lý tài sản thế chấp do ít nhất 3 cơ quan độc lập tiến