quyền trên tài sản thế chấp
Đối với việc công bố quyền trên tài sản thế chấp: Theo quy định của Điều 323 BLDS năm 2005 thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm vừa là căn cứđể phát sinh hiệu lực của giao dịch chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định (khoản 2), vừa là căn cứ để giao dịch có giá trị pháp lýđối với người thứ ba (khoản 3). Theo quy định của Điều 12 Nghị định 163/2006/NĐ-CP những giao dịch thế chấp sau đây phải đăng ký thì mới phát sinh hiệu lực pháp luật: thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển, một tài sản thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ. Các quy định này của pháp luật vềđăng ký thế chấp đã bộc lộ một số bất cập sau:
Thứ nhất, pháp luật hiện hành coi thủ tục đăng ký thế chấp là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch thế chấp. Theo chúng tôi, đăng ký thế chấp là điều kiện cần thiết để bên nhận thế chấp hoàn thiện quyền của mình trên tài sản thế chấp, để
bên nhận thế chấp có quyền đối kháng đối với bên thứ ba chứ không thểđồng thời là thời điểm để làm phát sinh hiệu lực của giao dịch thế chấp. Việc tạo ra giao dịch thế chấp và đăng ký thế chấp là hai vấn đề hoàn toàn khác nhau:
Giao dịch thế chấp được xác lập là kết quả của sự thỏa thuận của các bên, nên chỉ có hiệu lực ràng buộc giữa các bên. Do vậy, thời điểm phát sinh hiệu lực của giao dịch thế chấp chỉ phải tuân theo các quy định về hiệu lực của một giao dịch dân sự nói chung được quy định tại Điều 405 BLDS năm 2005.
Trên cơ sở quyền được tạo lập từ giao dịch thế chấp nếu bên nhận thế chấp muốn quyền đó vượt ra ngoài khuôn khổ của một giao dịch giữa hai bên để có giá trị với các tất cả các chủ thể khác thì phải làm tiếp một thủ tục có tính chất hành chính, đó là công bố quyền thông qua việc đăng ký. Việc đăng ký thế chấp để khẳng định quyền của bên nhận thế chấp là một loại vật quyền.
Hiệu lực của giao dịch thế chấp và hiệu lực đối kháng của thế chấp với người thứ ba không đồng nhất với nhau. Điều này được chứng minh thông qua các trường hợp như: thời hạn có hiệu lực đối kháng và thời hạn có hiệu lực của giao dịch thế chấp không trùng nhau. Sau khi hiệu lực đối kháng không còn (do bên đăng ký xác định) nhưng quyền của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp vẫn còn tồn tại; Bên thế chấp có thể yêu cầu xóa đăng ký thế chấp, nhưng do sai sót có thể yêu cầu đăng ký lại. Việc xóa đăng ký thế chấp không có hiệu lực xóa giao dịch thế chấp mà chỉ có khả năng xóa đi hiệu lực đối kháng của việc đăng ký; Sau khi ký kết giao dịch thế chấp, hai bên có thể thỏa thuận tạm thời sẽ không công bố công khai giao dịch. Chỉ khi nào bên nhận thế chấp cảm thấy rằng bên có nghĩa vụ không còn khả năng thanh toán hoặc không thanh toán một cách đều đặn thì bên nhận thế chấp mới tiến hành đăng ký công bố công khai. Đánh giá về vấn đề này, luật sư Trương Thanh Đức nhận định:
Thực tế Tòa án luôn "sổ toẹt " quyền của chủ nợ có bảo đảm nếu không đăng ký giao dịch bảo đảm trong trường hợp bắt buộc phải đăng ký, dù có hay không có chủ nợ khác. Như vậy, mặc dù là giao dịch dân sự, nhưng pháp luật lại coi trọng những quy định, thủ tục hành chính rắc rối, vô lý hơn là sự tự do, tự nguyện ý chí của các bên. Vì vậy, đề nghị quy định thủ tục công chứng là tự nguyện, không bắt buộc và việc đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị với người thứ ba nếu có phát sinh quyền của người thứ ba liên quan đến tài sản bảo đảm (nếu không có người thứ ba thì việc không đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn có giá trị pháp lý giữa hai bên) [36].
Trong hệ thống pháp luật của các nước như Pháp, Nhật Bản, bang Quebec của Canada thì đăng ký không phải là nghĩa vụ bắt buộc để làm phát sinh hiệu lực của giao dịch của giao dịch bảo đảm. Nó chỉ có ý nghĩa trong việc làm phát sinh quyền đối kháng của bên nhận bảo đảm với các bên thứ ba. Theo chúng tôi, một số thời điểm có liên quan đến thế chấp tài sản sau đây cần phải được làm rõ: thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp với thời điểm đăng ký công bố quyền trên tài sản thế chấp là khác nhau. Hợp đồng thế chấp được giao kết và phát sinh hiệu lực sẽ là căn cứ pháp lýđể bên nhận thế chấp gắn kết (attachment) quyền của mình trên tài sản thế chấp thông qua thủ tục đăng ký. Đăng ký là thủ tục pháp lýđể bên nhận thế chấp hoàn thiện (perfect) quyền của mình trên tài sản thế chấp, để khẳng định quyền được ưu tiên thanh toán trước các bên thứ ba hay được quyền truy đòi tài sản đó từ sự chiếm giữ của bất cứ ai khi cần phải xử lý chúng.
Thứ hai, pháp luật thực định công nhận cả việc đăng ký thế chấp bắt buộc và cảđăng ký thế chấp tự nguyện. Theo chúng tôi, nếu coi đăng ký thế chấp là một thủ tục tự nguyện đối với các trường hợp thế chấp không thuộc Điều 12 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP làm nảy sinh một số bất cập như sau:
Trong cùng một biện pháp bảo đảm là thế chấp với cùng một đặc điểm là không chuyển giao tài sản thế chấp, nhưng có trường hợp thế chấp phải đăng ký và không phải đăng ký. Có thể dễ dàng hình dung được sự tương quan về số lượng giữa các giao dịch thế chấp phải đăng ký bắt buộc theo luật định (vì nó là điều kiện có hiệu lực của thế chấp) chiếm tỷ lệ nhỏ so với những giao dịch không bắt buộc
phải đăng ký. Bởi lẽ, theo quy định của pháp luật, tài sản dùng để thế chấp bao gồm cả động sản và bất động sản. Trong phạm vi bất động sản phải đăng ký chỉ liên quan đến quyền sử dụng đất và sử dụng rừng; trong phạm vi động sản chỉ liên quan đến tàu bay, tàu biển. Như vậy, sẽ có một số lượng lớn tài sản được đưa vào các giao dịch thế chấp nhưng không bắt buộc phải đăng ký. Điều này liệu có tạo nên sự công bằng giữa các chủ thể không khi Điều 325 của BLDS năm 2005 quy định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm dựa trên thời điểm đăng ký bởi không thểđưa ra một hệ quả pháp lý chung giữa những giao dịch được đăng ký bắt buộc và những giao dịch được đăng ký tự nguyện.
Nhìn nhận về tác động của quy định này đến hoàn cảnh kinh tế, xã hội ở nước ta, có tác giảđã đánh giá: Do trình độ dân trí còn thấp nên khi ký kết giao dịch thế chấp, người dân ít ý thức về các rủi ro họ có thể gặp phải nên sẽ không dễ dàng tự nguyện đi đăng ký thế chấp. Vậy thì với một trình độ dân trí như thế tại sao pháp luật không quy định đăng ký là thủ tục bắt buộc khi chếđộđăng ký này rõ ràng đưa lại lợi ích cho người dân [61, tr. 26]. Cùng với quan điểm này, một thành viên của Ban soạn thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm nhận xét: Nếu coi giá trị pháp lý của đăng ký chỉ có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba thì chưa đủđộng lực để người dân đi đăng ký mà cần phải làm rõ hậu quả pháp lý nếu không đăng ký như thế nào, nếu có tranh chấp phát sinh thì Luật mới có tính răn đe cao. Nếu không đăng ký thì sẽ không thể có chứng cứđể chứng minh quyền và tranh chấp sẽ không được giải quyết dễ dàng [61, tr. 33]. Do vậy, nếu theo coi thế chấp là vật quyền bảo đảm thì đăng ký phải được coi là thủ tục bắt buộc (lập luận này sẽđược giải thích cụ thể tại chương 3 của luận án).
Thứ ba, các quy định trên chưa làm rõ được khái niệm "người thứ ba" khi quy định đăng ký là điều kiện để quyền thế chấp có giá trịđối kháng với người thứ ba. Quy định tại Điều 325 BLDS năm 2005 khiến cho người đọc hiểu rằng đăng ký thế chấp chỉ có giá trịđối kháng giữa những người cùng nhận bảo đảm trên cùng một tài sản. Trên thực tế còn rất nhiều các chủ thể khác cùng có lợi ích trên tài sản thế chấp như chủ nợ không có bảo đảm của bên thế chấp, cơ quan thuế, quyền lợi của người lao động khi bên thế chấp bị tuyên bố phá sản, quyết định của Tòa án… Bên cạnh đó, BLDS năm 2005 cũng chưa làm rõ giá trị của đăng ký thế chấp đối với người thứ ba như thế nào. Quy định tại Điều 325 BLDS năm 2005 mới chỉ đề cập tới quyền được ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp đối với các chủ thể cùng nhận bảo đảm trên tài sản thế chấp, mà không có quy định về một đặc điểm quan trọng của vật quyền bảo đảm là quyền được truy đòi tài sản đó từ bất kỳ sự chiếm giữ của ai, kể cả sự chiếm giữ của bên thế chấp là chủ sở hữu của tài sản.
Đối với việc chấm dứt quyền trên tài sản thế chấp: Điều 357 BLDS năm 2005 mới chỉ quy định về các trường hợp chấm dứt thế chấp tài sản và quy định về nghĩa vụ xóa đăng ký thế chấp thuộc về bên nhận thế chấp theo Điều 350 BLDS năm 2005. Với quy định bên nhận thế chấp có nghĩa vụ xóa đăng ký thế chấp là một điều không hợp lý bởi hệ quả của việc xóa này là mang lại quyền sở hữu trọn vẹn cho bên thế chấp, và nếu bên nhận thế chấp không thực hiện nghĩa vụ luật định này thì có phải chịu trách nhiệm gì trước bên thế chấp không? Để quy kết trách nhiệm không xóa thế chấp cho bên nhận thế chấp là một điều không tưởng. Do vậy, pháp luật phải coi xóa đăng ký thế chấp là quyền của bên thế chấp mới hợp lý. Theo pháp luật của Nhật Bản và Pháp thì ngoài bên thế chấp có quyền yêu cầu xóa thế chấp thì người mua, người được trao đổi tài sản thế chấp cũng có quyền yêu cầu xóa đăng ký thế chấp, bởi theo pháp luật của những nước này bên thế chấp có quyền tự do bán, trao đổi tài sản thế chấp. Nghịđịnh 83/2010/NĐ-CP vềđăng ký giao dịch bảo đảm cũng không quy định cụ thể về thời điểm xóa đăng ký thế chấp có hiệu lực là thời điểm nào trong khi có quy định về thời điểm đăng ký thế chấp có hiệu lực.
Pháp luật dân sự hiện hành chưa có quy định về vấn đề giải trừ thế chấp trong trường hợp một tài sản thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự. Giải trừ nghĩa vụ thế chấp được đặt ra khi tài sản thế chấp được bán, người mua đề nghị với tất cả chủ nợ về giá mua, nếu tất cả các chủ nợđồng ý thì sau khi tiền mua đã được thanh toán, tất cả các thế chấp đều mất đi ngay cả khi có những chủ nợ không được thanh toán từ số tiền đó, do có thứ tựưu tiên thanh toán sau. Và
như vậy thì mọi quan hệ thế chấp trên tài sản đó đều coi như chấm dứt - đây được coi như một phương tiện để "dọn sạch" tài sản thế chấp, để giải trừ tài sản khỏi các thế chấp khi có nhiều nghĩa vụđược bảo đảm bằng tài sản đó [64, tr. 55].