Thứ nhất, pháp luật Việt Nam hiện hành đã có những quy định cụ thể về điều kiện của tài sản thế chấp, có tác dụng định hướng cho sự lựa chọn của các chủ thể khi ký kết hợp đồng thế chấp
Quy định tại Điều 320 BLDS năm 2005 và Điều 4 Nghịđịnh 163/2006/NĐ- CP đều khẳng định 2 điều kiện cơ bản của tài sản bảo đảm nói chung trong đó có tài sản thế chấp là: tài sản phải thuộc sở hữu của bên thế chấp và được phép giao dịch. Phương thức thông thường để xác định quyền sở hữu của tài sản là xác định tài sản đó có đăng ký hay không đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật. Đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì bên thế chấp phải là người đứng tên chủ sở hữu trong các giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản với điều kiện phải là giấy tờ gốc, đang còn hiệu lực. Một trong những loại tài sản thế chấp phổ biến nhất là quyền sử dụng đất và căn cứ để nhận biết chủ thể quyền sử dụng đất chính là giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Theo quy định của Nghị định 88/2009/NĐ-CP sẽ chỉ có một giấy chứng nhận thống nhất theo mẫu của Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành được cấp cho tất cả các loại tài sản là quyền sử dụng đất, nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất. Còn đối với tài sản không có đăng ký quyền sở hữu hoặc pháp luật quy định có đăng ký quyền sở hữu nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận đăng ký quyền sở hữu thì bên thế chấp có thể chứng minh thông qua các giấy tờ liên quan đến nguồn gốc tài sản đó như hóa đơn mua hàng, phiếu bảo hành tài sản, các hợp đồng mua bán hàng hóa, các loại giấy tờ vềđất đai chưa được cấp sổđỏ... Sau khi đã ký kết hợp đồng thế chấp thì bên nhận thế chấp mới phát hiện ra tài sản thế chấp không thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì việc bảo vệ lợi ích của bên nhận thế chấp và các chủ thể có liên quan như thế nào cũng là một nội dung cần được giải quyết. Điều 13 của Nghịđịnh 163/2006/NĐ-CP đã quy định về trường hợp tài sản bảo đảm không thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm theo hướng bảo vệ quyền cho những chủ thể có đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm.
Một điểm đáng lưu ý là Nghịđịnh 163/2006/NĐ-CP đã giải thích khái niệm "tài sản được phép giao dịch" được quy định tại khoản 1 Điều 320 BLDS năm 2005 là "tài sản không bị cấm giao dịch tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm" (khoản 10 Điều 3 Nghịđịnh 163/2006/NĐ-CP). Giải pháp này là phù hợp bởi thông thường pháp luật chỉ liệt kê danh sách các tài sản bị cấm hay bị hạn chế giao dịch chứ không thể liệt kê được hết những tài sản được phép giao dịch nhất là những loại tài sản mới ra đời, đặc biệt là các tài sản vô hình [42, tr. 32]. Theo văn bản mới này thì tài sản bị hạn chế giao dịch, lưu thông với những điều kiện nhất định thì vẫn được coi là tài sản được phép giao dịch, nhưng khi xử lý tài sản thì phải tuân thủđầy đủ các điều kiện đó. Tương tự, nếu như BLDS năm 2005 và Nghịđịnh 163/2006/NĐ- CP quy định chưa cụ thể về trường hợp thế chấp bằng tài sản của người thứ ba thì tại khoản 1 Điều 1 Nghịđịnh 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một sốđiều của
Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã chỉ rõ: "bên thế chấp là bên dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình…để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác". Theo đó, thì bên thế chấp và bên có nghĩa vụ có thể là một chủ thể nếu tài sản thế chấp thuộc quyển sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc có thể là hai chủ thểđộc lập nếu tài sản thế chấp lại thuộc quyền sở hữu của người thứ ba. Quy định này giúp cho các chủ thể áp dụng pháp luật có thể phân biệt được sự khác nhau giữa bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của người thứ ba.
Thứ hai, các quy định của pháp luật hiện hành đã có những bước đổi mới tích cực theo hướng mở rộng phạm vi đối tượng tài sản thế chấp so với quy định của BLDS năm 1995 và các văn bản pháp luật trước đó. Điều này được thể hiện ở các góc độ sau đây:
Nếu BLDS năm 1995 chỉ cho phép bất động sản được thế chấp thì đến BLDS năm 2005 động sản cũng có thể trở thành đối tượng thế chấp nếu các bên có thỏa thuận. Tuy nhiên, qua theo dõi thực tiễn các giao dịch dân sự thương mại trong những năm gần đây cho thấy phần lớn bên nhận thế chấp (chủ yếu là các tổ chức tín dụng) thường không "mặn mà" với động sản thế chấp do đặc thù của loại tài sản như: khó xác định chủ sở hữu (chỉ có tàu bay, tàu biển và các phương tiện giao thông vận tải cơ giới là có giấy tờ đăng ký quyền sở hữu, còn lại là các động sản không bắt buộc phải đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật); khó quản lý, giám sát trong thời hạn thế chấp bởi đặc tính di dời của loại tài sản này; giá trị của tài sản chịu nhiều biến động theo chiều hướng giảm sút là cơ bản...Theo số liệu thống kê của IFC thì có 5 loại tài sản hàng đầu được 24 ngân hàng chấp nhận làm bảo đảm như sau: bất động sản (90%), tài sản đầu tư (75%), máy móc thiết bị (60%), xe cộ (50%), hàng trữ kho (45%) [40].
Động sản vừa là đối tượng của cầm cố, vừa là đối tượng của thế chấp. Việc chọn động sản làm tài sản thế chấp đã thể hiện những ưu thế hơn hẳn đối với cầm cố. Đó là khả năng khai thác sử dụng, thu hoa lợi, lợi tức từđộng sản thế chấp trong thời hạn thế chấp. Trong thực tế có một số loại tài sản nếu không được đưa vào vận hành, sử dụng liên tục sẽ bị giảm sút giá trị nhanh chóng như xe cộ, tàu bay, tàu biển đã đăng ký, máy móc, thiết bị, dây chuyền sản xuất; hoặc sẽ mất quyền như nhãn hiệu (theo quy định của pháp luật sở hữu trí tuệ nếu nhãn hiệu không được sử dụng liên tục trong một thời hạn sẽ bị mất hiệu lực). Hơn nữa, bản thân những tài sản trên lại là những tư liệu sản xuất, công cụ lao động chủ yếu, "cần câu cơm" của bên có nghĩa vụ, tạo ra nguồn thu ổn định để bên có nghĩa vụ có khả năng hoàn thành nghĩa vụ trả nợ cho bên cho vay. Do vậy, biện pháp tỏ ra hiệu quảđược áp dụng đối với các loại động sản đó là biện pháp thế chấp. Cũng với ý nghĩa đó pháp luật của Nhật Bản nghiêm cấm cầm cố tàu thủy đã đăng ký, xe ô tô, máy bay đang hoạt động vận chuyển mà chỉ có thể dùng làm tài sản thế chấp [99]. Đó là những lý do mà những tài sản vốn dĩ là động sản nhưng được các chủ thể lựa chọn làm đối tượng của biện pháp thế chấp.
Việc mở rộng phạm vi của tài sản thế chấp đối với cảđộng sản còn là sự đáp ứng nhanh nhạy và kịp thời đối với nhu cầu về tín dụng của các doanh nghiệp vừa và nhỏ của Việt Nam hiện nay. Trong một nền kinh tế hiện đại, phần lớn của cải trong các doanh nghiệp là động sản vô hình và hữu hình như thiết bị, hàng trữ kho và các khoản phải thu. Các tài sản là bất động sản như quyền sử dụng đất, trụ sở, nhà xưởng phần lớn là tài sản đi thuê. Do vậy, tài sản đảm bảo cho các khoản vay của các doanh nghiệp vừa và nhỏ chủ yếu là các tài sản dưới dạng động sản. Một khung pháp lý hoàn thiện điều chỉnh vềđộng sản có thể thế chấp sẽ thực sự tạo ra những cơ hội kinh doanh mới cho các doanh nghiệp Việt Nam trên cơ sở tiếp cận được nguồn tín dụng Ngân hàng.
Phạm vi của tài sản thế chấp được mở rộng đối với cả tài sản hình thành trong tương lai. BLDS năm 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP ghi nhận tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của giao dịch bảo đảm nói chung, trong đó có biện pháp thế chấp, xuất phát từ quan điểm đa dạng hóa các loại tài sản bảo đảm. Mặt khác, trên thực tế các doanh nghiệp vừa và nhỏ hiện nay rất "khát" vốn, đang sở hữu những dự án, phương án kinh doanh có tính khả thi nhưng lại không có đủ tài sản bảo đảm để tiếp cận với các nguồn tín dụng. Xét dưới góc độ kinh tế thì bên
cho vay khi quyết định cấp tín dụng không chỉ nhìn vào khối tài sản hiện hữu mà quan trọng nhất đó là khả năng có tài sản để trả nợ và khả năng có tài sản để xử lý nếu có sự vi phạm nghĩa vụ. Ở một góc độ nhất định, tài sản hình thành trong tương lai đã đáp ứng được yêu cầu về tính an toàn của nguồn vốn vay và tạo cơ hội cho các doanh nghiệp có được khoản tiền vay để phát triển sản xuất kinh doanh.
Khung pháp lý về thế chấp tài sản của pháp luật Việt Nam đã bổ sung tài sản vô hình (quyền tài sản) cũng là tài sản thế chấp bên cạnh quan niệm truyền thống về tài sản thế chấp vốn dĩ chỉ là vật hữu hình như trước đây. BLDS năm 2005 và tiếp theo là Nghị định 163/2006/NĐ-CP, Nghị định 11/2012/NĐ-CP đều có những quy định cụ thể về việc quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất có thể là hai đối tượng độc lập trong các quan hệ thế chấp khác nhau tuy rằng chúng là một khối thống nhất (dưới dạng bất động sản) nếu xét dưới góc độ bản thể vật lý của tài sản. Khoản 19 Điều 1 Nghịđịnh 11/2012/NĐ-CP đã dự liệu về các trường hợp như:
Một là, chủ thể của quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất là một. Theo tư duy lôgíc của quyền sở hữu thì nếu quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất cùng một chủ thể quyền thì quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất được xử lýđồng thời. Tuy nhiên, có một ngoại lệ cho trường hợp này: nếu bên thế chấp lại dùng tài sản gắn liền trên đất (được hình thành sau khi thế chấp quyền sử dụng đất) để thế chấp đảm bảo cho một khoản vay khác và đó lại là tài sản hình thành từ chính vốn vay thì bên nhận thế chấp ban đầu chỉ được thanh toán trong phạm vi quyền sử dụng đất được thế chấp.
Hai là, quyền sử dụng đất và tài sản thế chấp thuộc hai chủ thể quyền khác nhau và được thế chấp độc lập. Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất trong trường hợp người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì giấy chứng nhận được cấp riêng cho người sử dụng đất và cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất. Đây chính là căn cứ pháp lý quan trọng để các chủ thể đưa tài sản của mình trở thành đối tượng của quan hệ thế chấp. Điều quan trọng là phải xác định rõ phạm vi quyền của các chủ thểđó dựa trên mối quan hệ pháp lý đã được xác lập giữa họ. Như vậy, nếu một trong hai tài sản bị xử lý thì chủ sở hữu mới sẽđồng thời thay thế vị trí trong quan hệ pháp lý với chủ thể có quyền còn lại.
Thứ ba, tài sản thế chấp được xác định theo hướng mô tả chung thay vì quy định phải mô tả chi tiết như trước đây đã tạo điều kiện thuận lợi cho các bên khi ký kết giao dịch và đăng ký quyền trên tài sản. Một trong những nội dung của việc xác định tài sản thế chấp đó là mô tả tài sản thế chấp. Trong nhiều trường hợp, việc mô tả tài sản thế chấp một cách chung nhất lại là yếu tốđể tạo nên sự thành công của hợp đồng vay có tài sản thế chấp. Pháp luật dân sự của Việt Nam cũng đã xây dựng các quy định theo hướng cho phép tài sản bảo đảm được mô tả chung mà không nhất thiết phải mô tả cụ thể như trước đây. Việc cho phép mô tả chung về tài sản thế chấp có thể giúp cho một số loại hình tín dụng phát triển như: tín dụng hàng tồn kho của các cửa hàng bách hóa và các doanh nghiệp tư nhân; hoặc tín dụng trong nông nghiệp mà tài sản thế chấp là hoa màu hoặc vật nuôi; tín dụng các khoản phải thu mà tài sản thế chấp là các khoản thu không cốđịnh mà luôn thay đổi theo thời gian [40]. Đặc biệt quy định của pháp luật cho phép mô tả chung đối với tài sản thế chấp cũng tạo điều kiện cho các bên thỏa thuận lựa chọn tài sản sẽ hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp.