b. Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
2.2.2.4. Về quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp a Về căn cứ xác định thứ tự ưu tiên thanh toán
a. Về căn cứ xác định thứ tự ưu tiên thanh toán
Theo quy định của Điều 325 BLDS năm 2005, nhà làm luật đã chọn hai thời điểm sau để làm căn cứ xác định thứ tựưu tiên: (i) Thời điểm đăng ký giao dịch
(được áp dụng cho tất cả các biện pháp bảo đảm (khoản 1); (ii) Thời điểm đăng ký hoặc giao kết giao dịch bảo đảm (được áp dụng theo thứ tựđăng kýđối với trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự (khoản 2, 3). Theo chúng tôi, quy định trên đã bộc lộ một số bất cập như sau:
Điều luật trên mới chỉđiều chỉnh về thứ tựưu tiên giữa các bên cùng nhận thế chấp đối với một tài sản mà chưa quy định về thứ tựưu tiên giữa bên nhận thế chấp với bên thứ ba (là những người cùng có quyền lợi trên tài sản thế chấp như bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp, chủ nợ không có bảo đảm của bên thế chấp…) cũng như thiếu những quy định về những trường hợp ngoại lệ của quyền ưu tiên (hay còn được gọi là những đặc quyền) như quyền của cơ quan thuế, của người lao động, của người cầm giữ tài sản…
Quy định về xác định thứ tự ưu tiên trong trường hợp một tài sản thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ cũng vẫn còn những khiếm khuyết sau:
Thứ nhất, căn cứ vào thời điểm đăng kýđể xác định thứ tựưu tiên thanh toán giữa các biện pháp bảo đảm khác nhau như thế chấp, cầm cố và bảo lãnh là không phù hợp. Trước hết, chúng ta xét đến căn cứđể xác định thứ tựưu tiên giữa 2 biện pháp bảo đảm có tính chất đối vật là cầm cố và thế chấp. Về nguyên tắc, quyền ưu tiên sẽ thuộc về chủ thể nào đã công bố quyền của mình trên tài sản bảo đảm
trước. Nếu chỉ lấy thời điểm đăng kýđể xác định thứ tựưu tiên thanh toán giữa bên nhận cầm cố và nhận thế chấp đối với cùng một tài sản bảo đảm là không công bằng đối với bên nhận cầm cố (biện pháp bảo đảm có chuyển giao tài sản và không cần thiết phải áp dụng cách thức đăng ký). Tiếp theo, chúng ta xét đến căn cứ để xác định thứ tựưu tiên thanh toán giữa biện pháp thế chấp và biện pháp bảo lãnh: một biện pháp có tính chất đối vật với một biện pháp có tính chất đối nhân. Điểm 14, khoản 1 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP quy định về thứ tự ưu tiên giữa biện pháp thế chấp và bảo lãnh dựa trên căn cứ: nếu biện pháp thế chấp có đăng ký thì biện pháp thế chấp được ưu tiên hơn (sự chưa hợp lý thể hiện ở chỗ pháp luật có cơ chếđăng ký cho thế chấp nhưng không có cơ chếđăng ký cho biện pháp bảo lãnh, tiếc rằng quy định của điều luật không dựa trên nguyên lý của vật quyền là bao giờ ưu tiên cũng dành cho chủ thể của quan hệ vật quyền hơn là cho chủ thể trong quan hệ trái quyền); nếu biện pháp thế chấp không đăng ký thì thứ tựưu tiên được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch (không thể lấy thời điểm giao kết giao dịch để xác định thứ tự ưu tiên, vì nó không phải là dấu hiệu để công bố quyền đối với người thứ ba để hưởng quyền ưu tiên như đã phân tích ở trên). Vụ việc sau đây là một minh chứng cho bất cập này: Để bảo lãnh cho nghĩa vụ thanh toán với Ngân hàng thương mại cổ phần quốc tế Việt Nam (VIB) của Công ty trách nhiệm hữu hạn Thái Hòa, Tổng công ty Cổ phần đầu tư và dịch vụ Thái Bình Dương (là công ty mẹ của công ty Thái Hòa) giao kết hợp đồng bảo lãnh với Ngân hàng VIB. Điều 9 của hợp đồng bảo lãnh quy định: "kể từ thời điểm giao kết hợp đồng bảo lãnh, Tổng công ty đầu tư và dịch vụ Thái Bình Dương sẽ không giao kết bất kỳ một giao dịch bảo đảm nào (ngoại trừ bảo lãnh với Ngân hàng VIB) với bất kỳ một bên thứ ba nào khác". Sau khi hợp đồng bảo lãnh được ký kết, Tổng công ty cổ phần đầu tư và dịch vụ Thái Bình Dương thế chấp toàn bộ nhà xưởng và dây chuyền sản xuất của mình tại Ngân hàng thương mại cổ phần Kỹ thương Việt Nam (Techcombank) để vay vốn mở rộng sản xuất. Hợp đồng thế chấp được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật. Khi Công ty trách nhiệm hữu hạn Thái Hòa không thực hiện được việc thanh toán nợ, Ngân hàng VIB yêu cầu Tổng công ty cổ phần đầu tư và dịch vụ Thái Bình Dương thanh toán nợ theo hợp đồng bảo lãnh bằng việc giao lại nhà xưởng và dây chuyền sản xuất (đã được thế chấp cho Ngân hàng Techcombank) vốn là tài sản chính của mình để trả nợ theo quy định tại Điều 369 BLDS năm 2005. Trong trường hợp trên, Tòa án sẽ chấp nhận hợp đồng nào có thứ tự ưu tiên thanh toán cao hơn? Nếu dựa vào thời điểm đăng kýđể xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận thế chấp và bên nhận bảo lãnh là không phù hợp, mà cần phải căn cứ vào nguyên tắc của vật quyền bảo đảm (biện pháp thế chấp) luôn được ưu tiên hơn so với quan hệ trái quyền (biện pháp bảo lãnh).
Thứ hai, căn cứ vào thời điểm đăng ký để xác định thứ tự ưu tiên trong trường hợp một tài sản thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ cũng chưa thỏa đáng. Bởi lẽ, pháp luật vềđăng ký thế chấp ghi nhận cảđăng ký bắt buộc và đăng ký tự nguyện. Nếu tất cả các giao dịch thế chấp đều phải đăng ký thì lấy thời điểm đăng kýđể xác định thứ tựưu tiên là hợp lý. Tuy nhiên, nếu các giao dịch thế chấp không bắt buộc phải đăng ký mà căn cứ vào thời điểm đăng kýđể xác định thứ tựưu tiên là không công bằng đối với các bên nhận thế chấp. Trong trường hợp tất cả các giao dịch thế chấp đều không đăng ký mà khoản 3 Điều 325 BLDS năm 2005 lại căn cứ vào thời điểm giao kết hợp đồng để xác định thứ tựưu tiên thanh toán cũng là một sự vô lý, bởi: (i) Thời điểm giao kết giao dịch thế chấp thì chỉcó giá trị ràng buộc giữa các bên là chủ thể của giao dịch đó mà không có giá trị với bất cứ người thứ ba nào. Muốn cho giao dịch đó có hiệu lực với người thứ ba thì phải có cơ chếđể công bố quyền của chủ thể trong giao dịch đó nhưđăng ký. Do đó không thể lựa chọn thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm để làm căn cứđể xác định thứ tự ưu tiên giữa các bên nhận thế chấp; (ii) Quy định trên còn có thể tạo ra sự gian lận, láu cá trong sự thông đồng giữa các chủ thểđể thay đổi thời điểm giao kết giao dịch thế chấp để hưởng thứ tự ưu tiên cao hơn. Theo chúng tôi, trong trường hợp đối với các giao dịch thế chấp đều không đăng ký thì thứ tựưu tiên không đặt ra, các bên nhận thế chấp sẽđược thanh toán theo tỷ lệ trên số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp.