Việc áp dụng pháp luật nước ngoài là cần thiết nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ đầu tư và thống nhất với các nguyên tắc đặt ra trong Tư pháp quốc tế. Tuy nhiên, pháp
luật nước ngoài chỉ được áp dụng khi đáp ứng một số điều kiện nhất định. Đó là các điều kiện sau:
- Các bên phải có thỏa thuận hoặc có qui phạm pháp luật xung đột dẫn chiếu đến trong trường hợp các bên khơng có thỏa thuận luật áp dụng. Đây là điều kiện cần để pháp luật nước ngồi có thể được áp dụng. Nếu các bên có thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngồi hoặc có qui phạm pháp luật xung đột dẫn chiếu đến thì pháp luật nước ngồi đó mới được xem xét áp dụng căn cứ khoản 4 Điều 4 Luật Đầu tư năm 2014. Qui định này phù hợp với nguyên tắc đặt ra trong khoản 2 Điều 664 Bộ luật Dân sự 2015, theo đó trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc luật Việt Nam có qui định các bên có quyền lựa chọn thì pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi được xác định theo lựa chọn của các bên. Tuy nhiên, trong trường hợp các bên khơng có thỏa thuận thì việc xác định pháp luật áp dụng sẽ căn cứ vào các qui phạm pháp luật xung đột.
- Thỏa thuận về áp dụng pháp luật nước ngoài, trong trường hợp các bên có thỏa thuận và thỏa thuận này khơng trái với qui định của pháp luật. Đây là điều kiện đủ để pháp luật nước ngoài được xem xét áp dụng. Quyền thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài phải là hợp pháp, tức là được cho phép hoặc không bị cấm, tùy theo pháp luật của mỗi quốc gia, hoặc được qui định trong điều ước quốc tế. Căn cứ Điều 4 khoản 4 Luật Đầu tư năm 2014, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngồi nếu thỏa thuận đó khơng trái với qui định của pháp luật Việt Nam. Viện dẫn qui định của Bộ luật Dân sự 2015, các bên trong quan hệ đầu tư được quyền thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài nếu trong quan hệ có ít nhất một bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài.
- Nội dung của pháp luật nước ngoài phải được xác định. Đây là điều kiện tiếp theo để pháp luật nước ngoài được xem xét áp dụng. Pháp luật nước ngoài được lựa chọn hoặc được dẫn chiếu đến phải được xác định về mặt nội dung. Trường hợp các bên được quyền lựa chọn pháp
luật áp dụng và đã thực hiện quyền này thì có nghĩa vụ cung cấp nội dung pháp luật được lựa chọn cho tịa án có thẩm quyền giải quyết và chịu trách nhiệm về tính chính xác và hợp pháp của pháp luật nước ngoài được cung cấp. Trường hợp pháp luật nước ngồi được xác định khơng dựa trên thỏa thuận của các bên thì các bên có quyền được cung cấp nội dung pháp luật nước ngồi cho tịa án. Tịa án cũng có thể u cầu Bộ Tư pháp, Bộ Ngoại giao hoặc các cơ quan đại diện của Việt Nam ở nước ngoài cung cấp pháp luật nước ngồi. Tịa án cũng có thể yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân có chun mơn về pháp luật nước ngồi cung cấp thông tin về pháp luật nước ngoài. Nếu nội dung của pháp luật nước ngồi khơng thể được xác định nội dung dù đã được áp dụng các biện pháp cần thiết, tòa án sẽ áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết vụ việc.
- Việc áp dụng pháp luật nước ngồi khơng được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Đây là điều kiện cuối cùng để pháp luật nước ngoài được áp dụng. Do hoạt động đầu tư có thể liên quan đến nhiều qui định chuyên ngành khác như pháp luật về thuế, pháp luật về tổ chức tín dụng, kinh doanh bảo hiểm... nên việc áp dụng pháp luật nước ngồi cịn phải bảo đảm không được trái với các qui định pháp luật khác có liên quan khác của pháp luật Việt Nam.
1.4.2. Nguồn Luật Quốc tế
Nguồn luật quốc tế của Luật đầu tư tồn tại dưới hình thức là điều ước quốc tế (a), hoặc là các tập quán đầu tư quốc tế (b).