8. Hƣớng phát triển của đề tài:
2.8.2 Cơ sở pháp lí, quy trình thực hiện và đặc điểm M&A tại Việt Nam 8 6-
2.8.2.1 Các quy định chung về M&A.
Tại Việt Nam, quy định của Nhà Nƣớc liên quan đến hoạt động M&A đƣợc đề cập đến trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau nhƣ: Bộ Luật Dân sự, Luật Cạnh tranh 2004, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Chứng khoán 2006, Luật Đầu tƣ 2005. Do chịu sự điều tiết của nhiều văn bản pháp luật khác nhau nên hoạt động M&A vẫn tồn tại những cách hiểu khác nhau:
- Luật Cạnh tranh 2004, hoạt động M&A đƣợc xem là hành vi tập trung kinh tế thuộc nhóm các hành vi hạn chế cạnh tranh;
- Luật Doanh nghiệp 2005, hoạt động M&A đƣợc xem là hành vi “tổ chức lại doanh nghiệp”.
Luật Đầu tƣ 2006 lại xuất phát từ việc phân loại đầu tƣ trực tiếp (nhà đầu tƣ bỏ vốn đầu tƣ và tham gia quản lý hoạt động đầu tƣ) và đầu tƣ gián tiếp là hình thức đầu tƣ thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tƣ chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tƣ không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tƣ.
Tuy nhiên, việc M&A có lúc đƣợc xem là hoạt động đầu tƣ trực tiếp (Điều 21) nhƣng có khi lại đƣợc xem là hoạt động đầu tƣ gián tiếp (Điều 26). Việc đầu tƣ ra nƣớc ngoài dƣới hình thức đầu tƣ gián tiếp phải tuân thủ các qui định pháp luật về ngân hàng, chứng khoán và các qui định khác của pháp luật có liên quan (Điều 76). Để kiểm soát quá trình M&A nhằm đảm bảo hoạt động này không dẫn đến tình trạng hình thành các doanh nghiệp, tập đoàn đủ lớn có khả năng khống chế thị trƣờng dẫn đến thiệt hại cho ngƣời tiêu dùng, các doanh nghiệp khác cũng nhƣ Nhà Nƣớc, Luật Cạnh tranh 2004 chỉ kiểm soát hoạt động M&A dựa trên cơ sở xem xét quy mô kiểm soát thị trƣờng của doanh nghiệp sau khi thực hiện hoạt động M&A. Cụ thể nhƣ sau:
Đối với các trƣờng hợp trong đó, thị phần kết hợp trên thị trƣờng liên quan của các doanh nghiệp tham gia dƣới 30% hoặc trƣờng hợp doanh nghiệp hình thành sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì các doanh nghiệp đƣợc tiến hành tập trung kinh tế mà không cần phải thực hiện thủ tục thông báo bắt buộc cho Cục Quản lý cạnh tranh (có vốn đăng ký dƣới 10 tỉ đồng và dƣới 300 lao động – Nghị định số 90/2001/NĐ-CP). Đối với các trƣờng hợp trong đó, thị phần kết hợp trên thị trƣờng liên quan của các doanh nghiệp tham gia từ 30% đến 50% thì các doanh nghiệp đƣợc tiến hành tập trung kinh tế, tuy nhiên, đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thực hiện thủ tục thông báo cho Cục Quản lý cạnh tranh trƣớc khi tiến hành tập trung kinh tế theo hồ sơ thông báo tập trung kinh tế do Cục Quản lý cạnh tranh ban hành.
Đối với các trƣờng hợp trong đó, thị phần kết hợp trên thị trƣờng liên quan của các doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trƣờng liên quan và doanh nghiệp hình thành sau hoạt động tập trung kinh tế không thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật (Điều 18, Luật Cạnh tranh) thì không đƣợc chấp thuận. Tuy nhiên, các vụ M&A thuộc diện bị cấm cũng có thể đƣợc xem xét và miễn trừ trong hai trƣờng hợp: (i) Một hoặc nhiều bên tham gia hoạt động M&A đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản; hoặc (ii) Việc M&A có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ (Điều 19, Luật Cạnh tranh).
Công cụ nào bảo vệ nhà đầu tƣ trong giao dịch M&A?
Khi thực hiện các giao dịch mua bán công ty, thông thƣờng các nhà đầu tƣ sẽ sử dụng các trung gian tài chính nhƣ công ty kiểm toán hoặc các công ty chứng khoán để tiến hành các công việc chuẩn bị nhƣ: định giá doanh nghiệp (Valuation), rà soát tài chính (Due Finance Diligence) hoặc các luật sƣ để thƣơng thảo hợp đồng,…
Tuy vậy, vẫn có một nội dung quan trọng trong các giao dịch mua bán và sáp nhập doanh nghiệp thƣờng bị các nhà đầu tƣ bỏ sót chính là các trách nhiệm phát sinh từ những rủi ro về vấn đề bảo hiểm tiềm ẩn nội tại trong doanh nghiệp hoặc dự án đƣợc mua bán.
Rủi ro thứ nhất có thể phát sinh chính là những chi phí về bảo hiểm hàng năm
bên mua có nguy cơ phải gánh chịu chi phí bổ sung không lƣờng trƣớc đƣợc cho những rủi ro mà doanh nghiệp sẽ phải chi trả sau khi giao dịch M&A đƣợc tiến hành. Đối với nhiều doanh nghiệp thuộc các lĩnh vực hoạt động có chuyên môn cao nhƣ y tế, tƣ vấn luật, tƣ vấn thiết kế, tƣ vấn tài chính,...chi phí bảo hiểm hàng năm có thể rất lớn, lên tới hàng trăm nghìn, thậm chí cả triệu đô la.
Ở Việt Nam cũng đã có quy định bảo hiểm bắt buộc đối với các ngành nghề trên. Do vậy, doanh nghiệp không thể hoạt động nếu không đƣợc bảo hiểm đầy đủ. Đặc biệt, những chi phí này cao hay thấp sẽ tùy thuộc vào lịch sử hoạt động của doanh nghiệp trong những năm quá khứ. Ví dụ, một bệnh viện hoạt động không có khiếu nại về lỗi của các bác sĩ trong quá khứ thì chi phí bảo hiểm có thể không lớn. Nhƣng ngƣợc lại, nếu bệnh viện đó có vấn đề về tiêu cực, chi phí bảo hiểm hàng năm sẽ rất đáng kể và chắc chắn phải bỏ ra vì không thể lƣờng trƣớc rủi ro đến từ các khiếu nại của bệnh nhân.
Rủi ro thứ hai là nguy cơ đến từ việc doanh nghiệp đối tƣợng có thể không
đƣợc bảo hiểm, hoặc đƣợc bảo hiểm không đầy đủ trƣớc giao dịch M&A. Do vậy, không thể bảo vệ đƣợc doanh nghiệp trƣớc những khiếu nại đã hoặc chƣa phát sinh,…Trong nhiều trƣờng hợp, nếu “khổ chủ” mua phải một doanh nghiệp nhƣ vậy không khác gì mua một cỗ máy trông bên ngoài còn đẹp nhƣng bên trong thì đã hở điện, chỉ chạy là sẽ gây nguy hiểm cho ngƣời sử dụng. Về kỹ thuật trong bảo hiểm, ở đây có một vấn đề tiềm tàng, đó là đôi khi doanh nghiệp đối tƣợng có thể có một chƣơng trình bảo hiểm đầy đủ nhƣng nội dung của hợp đồng bảo hiểm lại hở và có thể đem đến thiệt hại cho nhà đầu tƣ. Một minh chứng xoay quanh mức miễn thƣờng (deductible) trong hợp đồng bảo hiểm. Đây là mức mà doanh nghiệp mua bảo hiểm sẽ tự chịu khi xảy ra sự cố. Công ty bảo hiểm chỉ trả bồi thƣờng khi xảy ra sự cố tính từ mức miễn thƣờng này trở lên. Chính vì vậy mà mức miễn thƣờng càng cao, phí bảo hiểm càng thấp, vì trách nhiệm của nhà bảo hiểm sẽ thu hẹp lại. Khi một doanh nghiệp mua bảo hiểm với mức miễn thƣờng cao (để đƣợc hƣởng khoản giảm phí), thì cần trích lập dự phòng đủ cho trƣờng hợp sự cố xảy ra dƣới mức miễn thƣờng. Khi doanh nghiệp không lập đƣợc mức dự phòng đủ lớn và nhà đầu tƣ không phát hiện đƣợc khi tiến hành giao dịch M&A sẽ phải chịu nhiều rủi ro.
Rủi ro thứ ba có thể phát sinh, đó là các trách nhiệm bảo hiểm đã phát sinh từ
trƣớc khi giao dịch, nay sẽ chuyển sang cho nhà đầu tƣ. Thông thƣờng, một giao dịch M&A đã đƣợc thực hiện thì toàn bộ tài sản, quyền lợi cũng nhƣ các khoản nợ, nghĩa vụ của doanh nghiệp đối tƣợng sẽ chuyển sang doanh nghiệp đi mua (nhà đầu tƣ). Rủi ro này có thể phát sinh khi điều kiện, điều khoản của hợp đồng mua bán không đƣợc rõ ràng, hoặc đƣợc soạn có lợi cho bên bán. Đối với một công ty tƣ vấn, nếu sự cố về trách nhiệm nghề nghiệp xảy ra, trong một môi trƣờng hội nhập quốc tế và sự tham gia đáng kể của Việt Nam vào các công ƣớc quốc tế, các khoản đền bù có thể vƣợt qua con số nhiều triệu USD, gấp hàng chục lần mức vốn điều lệ của công ty đó. Đây là thực tế mà nhiều doanh nghiệp Việt Nam đã phải gánh chịu trong thời gian qua.
Để xử lý các vấn đề này, hiện nay trên thế giới, các nhà đầu tƣ thƣờng phải thực hiện việc rà soát về rủi ro và bảo hiểm (Insurance Due Diligence) song song với các rà soát về tài chính và pháp luật khác. Đơn vị thực hiện việc rà soát này thông thƣờng có thể là các công ty tƣ vấn bảo hiểm, các hãng luật hoặc các trung gian tài chính khác. Đồng thời, các nhà đầu tƣ và các doanh nghiệp muốn thực hiện việc mua bán và sáp nhập công ty sử dụng hình thức bảo vệ thông qua các hợp đồng bảo hiểm chuyên biệt dành cho giao dịch M&A. Các bảo lãnh này sẽ giúp nhà đầu tƣ an tâm bỏ vốn thực hiện các giao dịch mua bán doanh nghiệp trƣớc những bất ngờ không lƣờng trƣớc nói trên. Việc bảo lãnh này đồng thời hỗ trợ cho các giao dịch M&A phát triển, vƣợt qua những rủi ro tiềm ẩn mà cả hai bên đối tác nhiều khi không ngờ để hiện thực hóa dự án kinh tế của mình.
Một số loại bảo lãnh này là:
Bảo hiểm cho các cam kết và bồi thường (Warranty & Indemnity Insurance). Đây là
hình thức bảo lãnh cho hai bên giao dịch bảo đảm cho những cam kết (toàn bộ hoặc chỉ một số cam kết đích danh) mà bên bán đƣa ra với bên mua (cho những vấn đề chƣa phát sinh). Đối với những vấn đề đã phát sinh do việc gian lận của bên bán, chỉ bên mua mới có thể có đƣợc loại hình bảo hiểm này.
Bảo hiểm cho các vấn đề pháp lý dở dang (Litigation Buy Out Insurance). Loại hình
hợp đồng bảo lãnh này sẽ bảo vệ cho nhà đầu tƣ (bên mua) về mặt tài chính trƣớc những thiệt hại phát sinh khi vụ việc đƣợc phán quyết thiệt hại cho doanh nghiệp đƣợc mua bán.
Một loại hình hợp đồng bảo lãnh nữa là bảo hiểm trách nhiệm cáo bạch (Prospectus Liability/ I.P.O Insurance). Hợp đồng này sẽ giúp bảo vệ doanh nghiệp, các giám đốc và quan chức điều hành của doanh nghiệp, các cổ đông lớn của công ty phát hành và thậm chí cả tổ chức bảo lãnh phát hành trƣớc những khiếu nại của nhà đầu tƣ về những sai sót và lỗi nhầm lẫn trong bản cáo bạch khi chào giá mở rộng ra công chúng lần đầu (IPO).
2.8.2.2 Quy trình thực hiện 1thƣơng vụ M&A.
Nguồn: Maf.vn.
Sơ đồ 2.1: Quy trình thực hiện M&A.
Về mặt lý luận khoa học, quy trình để thực hiện một thƣơng vụ thâu tóm sáp nhập (gọi tắt là quy trình M&A) đã đƣợc đề cập nhƣ sau:
- Quy trình M&A gồm 3 giai đoạn chính: Chuẩn bị và lập kế hoạch chiến lƣợc, điều tra và lựa chọn đối tác thích hợp, đàm phán và hoàn tất thƣơng vụ. Mỗi giai đoạn này gồm một số nhiệm vụ chi tiết cụ thể.
- Quy trình M&A giai đoạn 1 nhƣ là một quy trình học hỏi: Quy trình này gồm 4 bƣớc chính – phân tích công ty và phát triển chiến lƣợc cho công ty mình, hoàn thành các thủ tục,bảng điều khoản,kế hoạch tài chính và chuẩn bị hồ sơ đàm phán. Các vấn đề và các giải pháp nảy sinh trong mỗi bƣớc cũng đƣợc bàn thảo.
- Quy trình M&A giai đoạn 2 gồm 5 giai đoạn: Liên hệ tổ chức trung gian trong khâu định giá, Ban lãnh đạo tiến hành hoàn thành quá trình dù có nhiều khó khăn, gửi bản thảo kế hoạch cho đối tác.
- Quy trình M&A thành 4 giai đoạn chính: chuẩn bị hợp đồng, đàm phán của Ban lãnh đạo của hai công ty, xem lại các vấn đề đã thỏa thuận, thực hiện thƣơng vụ.
Nhƣ vậy có thể thấy rằng các quy trình này thƣờng rất vắn tắt và đƣợc chia ra thành một vài giai đoạn chính với những thuật ngữ hoàn toàn khác nhau và thƣờng rất khó khăn để doanh nghiệp áp dụng, đặc biệt là đối với các doanh nghiệp Việt Nam – khi khái niệm M&A vẫn còn chƣa đƣợc hiểu một cách toàn diện – thì cần có một hƣớng dẫn cụ thể chi tiết. Điều này cũng đem lại những khó khăn cho việc nghiên cứu sâu hơn về hoạt động M&A.
2.8.2.3 Đặc điểm hoạt động M&A Việt Nam.
2.8.2.3.1 Hầu hết các giao dịch M&A đều có sự tham gia của yếu tố nƣớc ngoài.
Một đặc điểm của M&A tại Việt Nam là hoạt động này vẫn do bên mua đứng ra tổ chức từ A-Z, các thủ tục giấy tờ đều do bên mua soạn thảo, bên bán chƣa có ý thức tự hoạch địnhchỉ có số ít doanh nghiệp trong nƣớc đóng vai trò đi mua nhƣ trƣờng hợp Công ty Anco mua lại Nestle, Kinh Đô mua lại kem Wall‟s, Vinabico mua kotobuki.
Mặc dù có sự tăng trƣởng mạnh mẽ song so với khu vực Việt Nam vẫn còn chiếm tỷ lệ thấp. Số lƣợng thƣơng vụ M&A thực hiện tại Việt Nam chỉ chiếm 3% và giá trị giao dịch chiếm 2% so với toàn khu vực; và chủ yếu các thƣơng vụ do nhà đầu tƣ nƣớc ngoài thực hiện (chiếm trên 90%) trong khi tỷ lệ này của Malaysia là 19%, của Indonesia là 35%,...Do vậy có thể nói, hoạt động M&A của Việt Nam so với khu vực vẫn còn một khoảng cách khá xa và vẫn mang dấu ấn của yếu tố nƣớc ngoài là chủ yếu.
Nguồn: Baomoi.com.
Hình 2.2: Các nước thực hiện M&A tại Việt Nam.
Điều này có thể lý giải bởi các nguyên nhân sau: Trƣớc hết, doanh nghiệp nƣớc ngoài có ƣu thế về kinh nghiệm và trình độ quản lý trong việc tiến hành thuần thục các hoạt động M&A, trong khi doanh nghiệp Việt Nam còn bỡ ngỡ, nên không thể nắm thế chủ động trong hoạt động này. Thứ hai, doanh nghiệp nƣớc ngoài mới tạo ra nguồn “hàng hóa” tốt cho cả cung và cầu trong M&A. Với tiềm lực tài chính của mình, họ mới là khách hàng của những thƣơng vụ hàng chục triệu USD mà các doanh nghiệp trong nƣớc không thể với tới. Mặt khác, các doanh nghiệp trong nƣớc cũng chỉ muốn liên doanh, liên kết với doanh nghiệp nƣớc ngoài nhằm khai thác những thƣơng hiệu tên tuổi và bề dày kinh nghiệm quản lý của họ. Thứ ba, M&A là một hình thức đầu tƣ nƣớc ngoài hiệu quả và phổ biến giúp các doanh nghiệp nƣớc ngoài thâm nhập thị trƣờng nội địa mà không phải chịu phí tổn thành lập, xây dựng thƣơng hiệu và thị phần ban đầu.
Sự tham gia của các doanh nghiệp nƣớc ngoài làm tăng lƣợng cầu của thị trƣờng, họ là những công ty có tiềm lực tài chính mạnh liên quan đến những thƣơng vụ hàng triệu USD.
Nguồn: Maf.vn.
Biểu đồ 2.13: Cơ cấu các nước thực hiện M&A tại Việt Nam năm 2012.
Sự tham gia của doanh nghiệp nƣớc ngoài vào thị trƣờng Việt Nam trong thời gian qua là điều tất yếu. Thị trƣờng Việt Nam là một thị trƣờng mới mở, còn rất nhiều tiềm năng khai thác và phát triển nên nó là tầm ngắm của các doanh nghiệp nƣớc ngoài, sự tham gia của yếu tố nƣớc ngoài sẽ làm tăng nguồn cầu và cung cho thị trƣờng, đồng thời mang đến cho các doanh nghiệp trong nƣớc nhiều lợi ích song lại tiềm ẩn nhiều rủi ro, tác động tiêu cực đến nền kinh tế, doanh nghiệp nếu nhƣ không có một sự điều chỉnh, kiểm soát chặt chẽ.
2.8.2.3.2 Là một phƣơng thức tái cấu trúc lại doanh nghiệp.
Quá trình tái cấu trúc kinh tế tạo sức ép buộc những doanh nghiệp (DN) còn trụ lại đƣợc phải là DN khỏe mạnh, đã đƣợc sàng lọc, góp phần hình thành nên những tổ chức mới, những tập đoàn phù hợp và hoạt động có hiệu quả trong tình hình mới, từ đó gia tăng các động lực tích cực cho phát triển kinh tế, góp phần cải thiện cơ cấu và độ mở, sự gắn kết và khả năng tham gia vào chuỗi cung ứng toàn cầu của mỗi DN nói riêng, của nền kinh tế nói chung. Hoạt động M&A làm thay đổi cơ cấu sở hữu, quyền kiểm soát, điều hành, năng lực tài chính và quy mô kinh doanh, từ đó góp phần mở ra những cơ hội kinh doanh mới, tăng cƣờng vị thế cạnh tranh và hiệu quả kinh doanh