Điều 108 Nghị định 144/2003/NĐ-CP quy định "Cấm pháp nhân lấy danh nghĩa cá nhân để mở tài khoản mua, bán chứng khoán".
Trên thực tế hiện nay, một số pháp nhân đã mở tài khoản của pháp nhân dƣới danh nghĩa của cá nhân nhằm tránh thực hiện các quy định của pháp luật có liên quan tới việc hạch toán, kế toán, nộp thuế. Việc quy định
63
này trong Nghị định nhằm tăng cƣờng kỷ luật thị trƣờng và giảm thiểu những hành vi vi phạm về chế độ kế toán, chống thất thu Ngân sách nhà nƣớc.
2.2.2.5. Bán khống
Tại điều 106, Nghị định 144/2003/NĐ-CP quy định: "Cấm mọi tổ chức, cá nhân bán chứng khoán mà không sở hữu chứng khoán vào thời điểm giao dịch". Thuật ngữ "bán khống" mặc dù đƣợc sử dụng trong tiêu đề của điều khoản này nhƣng không hề có định nghĩa. Tại điểm 8 mục II Thông tƣ 130/2004/TT-BTC ngày 29/12/2004 đã hƣớng dẫn: "Bán chứng khoán dƣới mọi hình thức khi không sở hữu chứng khoán vào thời điểm giao dịch là việc nhà đầu tƣ bán chứng khoán khi không sở hữu chứng khoán hoặc sở hữu số lƣợng chứng khoán ít hơn số lƣợng chứng khoán đặt bán" [33]. Giống nhƣ cách hiểu thông thƣờng "bán khống" là bán cái mà mình không có, bán khống chứng khoán có thể tạm hiểu là ngƣời bán không sở hữu chứng khoán mà mình bán vào thời điểm giao dịch.
Việc pháp luật Việt Nam cấm bán khống chứng khoán xuất phát từ những lý do sau:
- Một là, theo lý thuyết luật dân sự thông thƣờng, bán có nghĩa là chuyển giao quyền sở hữu một tài sản nào đó cho ngƣời khác. Quyền sở hữu xác lập kể từ thời điểm nhận tài sản, chấm dứt kể từ thời điểm phát sinh quyền sở hữu của ngƣời đƣợc chuyển giao [4, Điều 242, 256]. Cho nên bản thân ngƣời bán phải là ngƣời sở hữu tài sản đó hoặc phải là ngƣời đƣợc ngƣời sở hữu tài sản uỷ quyền định đoạt tài sản. Những giao dịch mà ngƣời bán không thoả mãn điều kiện trên thì giao dịch đó sẽ bị vô hiệu.
- Hai là, hành vi bán khống chứng khoán có thể là nguyên nhân dẫn đến hiện tƣợng lũng đoạn TTCK, làm cho TTCK bất ổn, cƣỡng ép tính thanh khoản và đẩy nhanh tốc độ giảm giá chứng khoán nếu giá chứng khoán đó đang có xu hƣớng giảm.
64
Trong điều kiện hiện nay, quy định đảm bảo thực hiện đƣợc các mục đích trên là hợp lý nhƣng thực tế các quy định pháp luật về bán khống trên TTCK còn một số hạn chế:
Thứ nhất, pháp luật mới chỉ quy định cấm ngƣời bán chứng khoán khi không sở hữu chứng khoán ở thời điểm giao dịch mà chƣa bao hàm các yếu tố cần thiết để xác định hành vi bị cấm. Cụ thể, chƣa chỉ ra đƣợc trong trƣờng hợp nào ngƣời bán đƣợc coi là sở hữu chứng khoán. Có lẽ không thể đơn thuần dựa vào các yếu tố cấu thành quyền sở hữu quy định trong Bộ luật dân sự để xác định quyền sở hữu đối với chứng khoán đƣợc giao dịch bởi vì chứng khoán là loại hàng hoá đặc biệt. Thiếu những quy định này sẽ dẫn đến khó khăn khi xác định hành vi bị cấm trên thực tế.
Thứ hai, việc cấm hoàn toàn hành vi bán khống chứng khoán của pháp luật nƣớc ta là quá thận trọng và nó làm cho ngƣời đầu tƣ, đặc biệt là ngƣời đầu tƣ nƣớc ngoài có cảm giác luật pháp Việt Nam quá khắt khe trong việc điều chỉnh các giao dịch trên TTCK. Điều này cho thấy các nhà lập pháp Việt Nam mới chỉ nhìn thấy mặt trái của hành vi bán khống mà chƣa thấy hết tác dụng tích cực của nó.
Theo quan điểm của một số nhà nghiên cứu, bán khống có những ƣu điểm:
Một là, bán khống cung cấp tính thanh khoản cho thị trƣờng vì làm tăng thêm cung chứng khoán và sẽ làm giảm bớt sự mất cân đối tạm thời giữa cung, cầu chứng khoán tạo ra sự thanh khoản đáng kể cho thị trƣờng. Nhƣ vậy bán khống làm giảm đi sự rủi ro mà ngƣời đầu tƣ đáng lẽ phải gánh chịu do phải trả giá cao một cách giả tạo chỉ vì thiếu hụt tạm thời về cung chứng khoán.
Hai là, bán khống tạo ra tính hiệu quả về giá chứng khoán bởi vì khi tham gia giao dịch bán khống thì cả ngƣời mua và ngƣời bán đều hy vọng kiếm lời từ chênh lệch giữa giá mua và giá bán. Thông thƣờng ngƣời bán
65
khống một loại chứng khoán nào đó vì họ cho rằng giá chứng khoán đó đang cao hơn giá trị thực và chắc chắn sẽ giảm. Nhƣ vậy, bằng việc thực hiện giao dịch này, ngƣời bán khống đã thông tin cho thị trƣờng về đánh giá của mình đối với giá chứng khoán đó trong tƣơng lai. Điều này đóng góp cho tính hiệu quả về giá chứng khoán, đồng thời qua việc sử dụng bán khống để kiếm lời, ngƣời bán chứng khoán cũng làm tăng thêm tính hiệu quả về giá cả.
Từ sự phân tích trên, cho thấy pháp luật điều chỉnh hoạt động bán khống ở Việt Nam còn có hạn chế và cần phải sửa đổi, bổ sung cho phù hợp sự phát triển của TTCK trong tƣơng lai, và phù hợp với xu thế chung của thế giới. Có thể sẽ thừa nhận hoạt động bán khống, nhƣng cần kiểm soát để ngăn ngừa mặt tiêu cực và phát huy mặt tích cực của giao dịch này.