8. Kết cấu của luận án
4.2.1.Xây dựng luật riêng về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
4.2. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền đòi nợ
4.2.1.Xây dựng luật riêng về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
Việc xây dựng luật riêng về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đang là xu hướng ngày càng phổ biến trên thế giới. Tuy nhiên, điều này đòi hỏi phải có sự nghiên cứu kỹ lưỡng, thận trọng để đảm bảo sự đồng bộ giữa BLDS với luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, BLDS chỉ nên quy định những nguyên tắc chung, cơ bản nhất về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, những vấn đề cụ thể về xác lập biện pháp bảo đảm, xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba, xác định thứ tự ưu tiên, xử lý tài sản bảo đảm, nhất là những quy định đặc thù đối với động sản, trong đó có quyền đòi nợ nên do luật riêng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ quy định.
Không thể phủ nhận sự cần thiết và tầm quan trọng của BLDS trong việc đặt nền tảng cho hệ thống luật tư và thể chế kinh tế thị trường ở Việt Nam, bởi BLDS cung cấp một tổng thể các giải pháp pháp lý toàn diện điều chỉnh các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, đảm bảo tính đồng bộ của hệ thống luật tư, từ các quy định về chủ thể, tài sản, hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, thừa kế v.v… Tuy nhiên, khi nền kinh tế thị trường càng phát triển, nhu cầu ban hành các luật chuyên ngành càng cao. Luật chuyên ngành cần được “giải phóng”
131
khỏi khung khổ hữu hạn của BLDS để có thể điều chỉnh các giao dịch phức tạp, chuyên sâu trong xã hội hiện đại. Trong lịch sử xây dựng BLDS, đã có không dưới hai lần các quy định trong BLDS được tách riêng để đưa vào điều chỉnh trong luật chuyên ngành mà vẫn không ảnh hưởng đến tính đồng bộ của hệ thống luật tư, do tính chất chuyên sâu của lĩnh vực quan hệ xã hội cần được điều chỉnh một cách toàn diện, cụ thể bởi luật chuyên ngành, ví dụ: BLDS năm 2015 đã bỏ các quy định về chuyển quyền sử dụng đất và các quy định về sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ để đưa vào điều chỉnh tương ứng trong Luật đất đai và Luật sở hữu trí tuệ [80, tr.223]. Do vậy, việc xây dựng một đạo luật chuyên ngành về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là có tính khả thi ở Việt Nam.
Trong bối cảnh tăng cường chủ động hội nhập quốc tế, trong đó có hội nhập quốc tế về pháp luật, Việt Nam không thể đứng ngoài xu hướng xây dựng luật về giao dịch bảo đảm bằng động sản dựa trên cấu trúc và các nội dung khuyến nghị của UNCITRAL và lý thuyết tiếp cận theo chức năng bảo đảm đang trở nên phổ biến ở nhiều nước trong những năm gần đây, đặc biệt là các nước thuộc truyền thống thông luật như Canada, Australia, New Zealand, Philippin và các nước châu Phi, châu Mỹ La tinh, ví dụ như: Nam Phi, Kenya, Liberia, Nigeria, Zambia, Zimbabwe, Malawi, Colombia [80, tr.219]. Thực tế là các nhà lập pháp Việt Nam trong hai thập kỷ gần đây cũng đã tham khảo và tiếp nhận những yếu tố tích cực của lý thuyết tiếp cận theo chức năng bảo đảm và các khuyến nghị của UNCITRAL để xây dựng và hoàn thiện BLDS năm 2005, BLDS năm 2015, Nghị định số 21 và các văn bản pháp luật khác có liên quan về giao dịch bảo đảm [79, tr.40]. Trên thực tế, cấu trúc của pháp luật về giao dịch bảo đảm theo lý thuyết tiếp cận theo chức năng bảo đảm và các khuyến nghị của UNCITRAL được thiết kế mang tính logic, rõ ràng, tính hệ thống cao, xoay quanh bốn trụ cột như trên đã phân tích. Từ đó, góp phần xây dựng một hệ thống pháp luật giao dịch bảo đảm đồng bộ, đơn giản, có tính chắc chắn, minh bạch, dễ áp dụng [100].
132
Hiện nay, Nghị định số 21 vừa được Chính phủ ban hành quy định thi hành BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã tiếp thu ở chừng mực nhất định lý thuyết tiếp cận theo chức năng bảo đảm. Cụ thể, tại khoản 4 Điều 4 Nghị định số 21 quy định: “Trường hợp thỏa thuận có nội dung về bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ nhưng các bên không xác định rõ hoặc xác định không chính xác tên biện pháp bảo đảm mà nội dung thỏa thuận phù hợp với biện pháp bảo đảm quy định tại Bộ luật Dân sự thì áp dụng quy định về biện pháp bảo đảm tương ứng với nội dung thỏa thuận này” [12]. Đây là quy định tiến bộ, thể hiện tư duy hiện đại,
có tính chất cải cách khi tập trung vào bản chất, chức năng của biện pháp bảo đảm hơn là tên gọi của giao dịch.
Để thật sự có cuộc cải cách, luật riêng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên được cấu trúc, tiếp thu những hạt nhân hợp lý theo cấu trúc pháp luật về giao dịch bảo đảm mà UNCITRAL khuyến nghị áp dụng. Theo đó, trong tương lai các quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên được cấu trúc theo bốn trụ cột: (i) Xác lập giao dịch bảo đảm có hiệu lực giữa các bên, (ii) Xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, (iii) Xử lý tài sản bảo đảm; (iv) Xác định thứ tự ưu tiên. Việc xây dựng luật riêng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụtheo cấu trúc này sẽ giúp các quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có tính logic, rõ ràng, tính hệ thống cao, đồng bộ, đơn giản, có tính chắc chắn, minh bạch, dễ áp dụng. Qua đó, vừa xác định phạm vi tổng thể các biện pháp bảo đảm theo chức năng bảo đảm, vừa để phù hợp với đặc thù từng loại hình tài sản bảo đảm và tối ưu hoá giá trị các tài sản bảo đảm, cũng như hạn chế tối đa rủi ro cho các chủ thể có liên quan.