8. Kết cấu của luận án
3.2. Thực trạng quy định của pháp luật về thế chấp quyền đòi nợ
3.2.1. Quy định của pháp luật về xác lập biện pháp thế chấp quyền đòi nợ có
nợ có hiệu lực giữa các bên
3.2.1.1. Quy định về chủ thể xác lập biện pháp thế chấp quyền đòi nợ
Theo quy định tại khoản 1 Điều 317 BLDS năm 2015 thì “Thế chấp tài
sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”. Trước đây, tại khoản 1 Điều 22 Nghị định số 163
quy định “Bên có quyền đòi nợ được thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi
nợ, bao gồm cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai mà không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả nợ”. Hiện nay tại Nghị định số 21 không còn quy
định hướng dẫn về nội dung này, tuy nhiên từ các quy định tại khoản 1 Điều 317 BLDS năm 2015, có thể thấy chủ thể cơ bản xác lập biện pháp thế chấp quyền đòi nợ bao gồm bên thế chấp quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ. Trong một số trường hợp đặc biệt, khi có sự thống nhất của các bên, bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp cũng có thể trở thành một trong các bên tham gia vào hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ.
Trước đây, BLDS năm 2005 ghi nhận hộ gia đình, tổ hợp tác, hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân là chủ thể xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Hiện nay, BLDS năm 2015 có quy định mới về xác định chủ thể trong xác lập, thực hiện giao dịch so với BLDS năm 2005 theo hướng, trường hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì chủ thể xác lập, thực hiện giao dịch là các thành viên của tổ chức này; các thành viên có thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch một cách trực tiếp hoặc thông
87
qua người đại diện theo ủy quyền. Cụ thể, tại khoản 1 Điều 101 BLDS năm 2015 quy định “Trường hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư
cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự”. Ngoài ra, BLDS năm 2015 cũng có nhiều quy định
mới về năng lực chủ thể liên quan đến các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cụ thể là năng lực chủ thể của người chưa thành niên, người khó khăn về nhận thức, làm chủ năng lực hành vi; pháp nhân xác lập, thực hiện giao dịch thông qua chi nhánh, văn phòng đại diện hoặc thông qua cá nhân, pháp nhân khác trong xác lập, thực hiện giao dịch dân sự [7].
3.2.1.2. Quy định về đối tượng của biện pháp thế chấp quyền đòi nợ i) Quy định về khái niệm quyền đòi nợ
Hiện nay, các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành, kể cả Nghị định số 21 được Chính phủ ban hành năm 2021 đều không quy định cụ thể để xác định nội hàm của quyền đòi nợ. Trên thực tế tại điểm c khoản 7 Điều 6 Thông tư số 08/2018/TT-BTP ngày 20/06/2018 của Bộ Tư pháp quy định: “Các quyền tài
sản là quyền đòi nợ, quyền yêu cầu thanh toán, quyền được bồi thường thiệt hại, quyền thụ hưởng bảo hiểm phát sinh từ hợp đồng mua bán, hợp đồng góp vốn, hợp đồng hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, hợp đồng cho thuê, hợp đồng cho thuê mua công trình xây dựng giữa tổ chức với cá nhân hoặc giữa tổ chức, cá nhân với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án xây dựng công trình theo quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản”. Bên cạnh đó,
khoản 8 Điều 3 Thông tư số 02/2017/TT-NHNN ngày 17 tháng 5 năm 2017 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định “Khoản phải thu là số tiền mà bên bán
hàng có quyền nhận được từ bên mua hàng theo hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ”. Các quy định tại các Thông tư đều chưa phản ánh được bản
88
quyền đòi nợ là một dạng cụ thể của quyền tài sản và xác định quyền đòi nợ có thể được phát sinh từ các hợp đồng kinh doanh, thương mại.
ii) Quy định về phạm vi tài sản thế chấp là quyền đòi nợ
BLDS năm 2015 không có quy định cụ thể về phạm vi tài sản thế chấp nhưng bước đầu đã đề cập đến tài sản phái sinh của tài sản thế chấp thông qua quy định tại khoản 4 Điều 321 BLDS năm 2015: “quyền yêu cầu bên mua thanh
toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp”. Quy định này cho thấy,
BLDS năm 2015 mới chỉ tiếp cận phạm vi tài sản thế chấp ở phạm vi rất hẹp, chưa bao quát được các loại tài sản phái sinh khác của tài sản thế chấp. Hiện nay, Nghị định số 21 cũng đã bước đầu thừa nhận “tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm”. Nghị định số 21 đã dành một Điều 21 để quy định riêng về “Biến động về tài sản bảo đảm”, trong đó liệt kê các trường hợp tài sản bảo đảm có sự biến động về mặt vật lý hay pháp lý thì tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm cũng là tài sản bảo đảm, chẳng hạn như cổ phần hay phần vốn góp trong trường hợp dùng tài sản bảo đảm góp vốn vào pháp nhân, số tiền bồi thường hoặc tài sản thay thế mà doanh nghiệp bảo hiểm trả cho người được bảo hiểm, hoa lợi thu được từ tài sản bảo đảm là cây hằng năm, tài sản được Nhà nước thanh toán hoặc bồi thường, số tiền được bồi thường, tài sản được thay thế hoặc tài sản được trao đổi trong trường hợp tài sản bảo đảm bị thu hồi vì mục đích quốc phòng, an ninh, để phát triển kinh tế xã hội vì lợi ích quốc gia, công cộng, hoặc tài sản mới phát sinh hoặc được thay thế trong các trường hợp khác theo quy định của BLDS, luật khác có liên quan v.v… [12].
iii) Quy định về phân loại tài sản thế chấp là quyền đòi nợ
BLDS năm 2015 có quy định khá mở về tài sản bảo đảm trong đó có tài sản thế chấp. BLDS năm 2015 hầu như không đặt ra hạn chế nào đối với tài sản bảo đảm. Theo quy định tại khoản 3 Điều 295 BLDS năm 2015 thì “Tài sản bảo
89
đây tại khoản 1 Điều 22 Nghị định số 163 quy định “Bên có quyền đòi nợ được
thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi nợ, bao gồm cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai mà không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả nợ”.
Hiện nay, tại khoản 1 Điều 8 Nghị định số 21 tái khẳng định: Tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm cả tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai. Theo các quy định này, quyền đòi nợ hiện có và quyền đòi nợ hình thành trong tương lai đều là đối tượng của biện pháp thế chấp quyền đòi nợ. Theo quy định tại Điều 108 BLDS năm 2015 thì “Tài sản hiện có là tài sản
đã hình thành và chủ thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm tài sản chưa hình thành hoặc tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”. Do vậy, việc xác
định quyền đòi nợ hiện có và quyền đòi nợ hình thành trong tương lai được thực hiện tương tự như việc xác định tài sản hiện có và tài sản hình trong tương lai quy định tại Điều 108 BLDS năm 2015.
iv) Quy định về điều kiện đối với quyền đòi nợ thế chấp
Tại khoản 1 Điều 295 BLDS năm 2015 quy định “Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu”. Đây được coi là quy định mới do không yêu cầu điều kiện tài
sản phải “được phép giao dịch” như quy định tại khoản 1 Điều 320 BLDS năm 2005 mà chỉ yêu cầu là quyền đòi nợ dùng làm tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.
v) Quy định về mô tả tài sản thế chấp là quyền đòi nợ
Theo quy định tại khoản 2 Điều 295 BLDS năm 2015 thì “Tài sản bảo
đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được”. Để khuyến khích
việc sử dụng tất cả các loại tài sản trong giao dịch bảo đảm, BLDS năm 2015 đã đi theo xu hướng cho phép “tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung”. Việc BLDS năm 2015 cho phép các chủ thể có thể mô tả chung về tài sản được dùng
90
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là cần thiết và phù hợp với thực tiễn xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm, đặc biệt là đối với trường hợp tài sản bảo đảm luôn có sự biến động về giá trị như quyền đòi nợ [69, tr.24]. Nghị định số 21 quy định việc mô tả tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận và Điều 9 Nghị định số 21 đặt ra rất ít yêu cầu bắt buộc đối với các bên trong việc mô tả tài sản bảo đảm, trừ trường hợp tài sản bảo đảm là bất động sản, động sản mà theo quy định của pháp luật phải đăng ký. Theo quy định tại Điều 19 Nghị định số 21, trường hợp tài sản bảo đảm là quyền tài sản thì thông tin được mô tả theo thỏa thuận phải thể hiện được tên, căn cứ pháp lý phát sinh quyền tài sản. Đối với tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh và kho hàng có thể được mô tả theo giá trị tài sản hoặc theo loại hàng hóa [12]. Theo quy định này, quyền đòi nợ với tính chất là một dạng quyền tài sản cụ thể, quyền đòi nợ sẽ phải mô tả được tên của quyền, căn cứ pháp lý phát sinh quyền hoặc dấu hiệu pháp lý khác trong trường hợp pháp luật liên quan có quy định. Đây là quy định tiến bộ, tư duy hiện đại, tập trung vào nội dung mô tả chung theo khuyến nghị của UNCITRAL, phù hợp với xu hướng chung và thực tiễn hiện nay. Bên cạnh đó, tại điểm c khoản 2 Điều 10 Thông tư số 08/2018/TT-BTP ngày 20/6/ 2018 của Bộ Tư pháp quy định trường hợp tài sản bảo đảm là quyền tài sản thì người yêu cầu đăng ký, người thực hiện đăng ký có thể mô tả tài sản như sau: “Tên cụ
thể của quyền tài sản, căn cứ pháp lý phát sinh quyền, giá trị thành tiền của quyền tài sản (nếu có) hoặc các thông tin khác có liên quan đến quyền tài sản đó trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền tài sản”. Do đó, trong hợp đồng
thế chấp quyền đòi nợ, phần mô tả quyền đòi nợ phải thể hiện cụ thể tên tài sản thế chấp là quyền đòi nợ, căn cứ pháp lý phát sinh quyền đòi nợ, giá trị thành tiền của quyền quyền đòi nợ hoặc các thông tin khác có liên quan đến quyền đòi nợ.
vi) Quy định về định giá tài sản thế chấp là quyền đòi nợ
Theo quy định tại Điều 306 BLDS năm 2015 thì “Bên bảo đảm và bên
91
qua tổ chức định giá tài sản khi xử lý tài sản bảo đảm. Trường hợp không có thỏa thuận thì tài sản được định giá thông qua tổ chức định giá tài sản. Việc định giá tài sản bảo đảm phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường”. Các quy định của pháp luật hiện hành trao quyền chủ động quyết định
việc định giá tài sản thế chấp là quyền đòi nợ cho bên nhận thế chấp và bên thế chấp. Do vậy, các bên được quyền thỏa thuận việc định giá tài sản thế chấp là quyền đòi nợ bằng các phương thức có cơ sở khoa học và phù hợp với tính chất, đặc thù của tài sản thế chấp là quyền đòi nợ. Các bên có thể thỏa thuận định giá bằng cách căn cứ vào số tiền mà bên có nghĩa vụ phải thanh toán cho bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng đã thỏa thuận giữa các bên.
3.2.1.3. Quy định về hình thức và hiệu lực hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ
i) Quy định về hình thức hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ
Các quy định của pháp luật hiện hành, kể cả Nghị định số 21 mới được ban hành năm 2021 đều không có quy định riêng về hình thức xác lập hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ nên hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ tuân thủ quy định chung về hình thức xác lập giao dịch dân sự. Theo quy định tại Điều 119 BLDS năm 2015 thì “Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc
bằng hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản. Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”. Do đó, hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có thể được giao kết
dưới nhiều hình thức, miễn là các bên có thể chứng minh được quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên, tại khoản 2 Điều 296 BLDS năm 2015 quy định “Trường hợp
một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản”. Quy định này cho thấy, BLDS năm 2015 tiếp cận và xác định hợp đồng
92
bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ nói riêng phải được lập thành văn bản. Việc xác định hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ thể hiện dưới hình thức văn bản là phù hợp và sẽ giúp công bố công khai chính thức mối quan hệ pháp lý giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, trở thành bằng chứng pháp lý cụ thể xác định các quyền và nghĩa vụ của mỗi bên đối với tài sản thế chấp quyền đòi nợ, đồng thời cũng là căn cứ để giải quyết các tranh chấp phát sinh giữa các bên có liên quan.
Các quy định của pháp luật hiện hành không có quy định yêu cầu hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ phải thực hiện công chứng, chứng thực mà việc công chứng, chứng thực được thực hiện theo sự thỏa thuận của các bên. Theo đó, trường hợp các bên có thỏa thuận, thống nhất với nhau về việc hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ phải công chứng, chứng thực thì phải đáp ứng thỏa thuận đó.
ii) Quy định về hiệu lực hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ
Pháp luật hiện hành không quy định cụ thể về hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ mà chỉ quy định chung về hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản. Hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ là một dạng cụ thể của hợp đồng thế chấp tài sản nên hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ được xác định theo hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản. Tại khoản 1 Điều 319 BLDS năm 2015 quy định “Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Do đó, nếu pháp