8. Kết cấu của luận án
2.2. Khái niệm, bản chất pháp lý và đặc điểm của thế chấp quyền đòi nợ
2.2.1. Khái niệm thế chấp quyền đòi nợ
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Hình thức đầu tiên của biện pháp bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ). Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản. Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật. Xét dưới giác độ lợi ích của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro
46
bởi lẽ khi bên có quyền đã được trao cho quyền sở hữu đối với vật thì có thể toàn quyền định đoạt tài sản đó. Đến thời kỳ Justinian (thời gian cuối của thời Cổ đại được gọi theo tên của Hoàng đế Justinian I của La Mã) loại giao dịch fiducia đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp) [94, tr.8]. Theo cầm cố (Pignus), biện pháp bảo đảm này không đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở hữu nữa mà chỉ cần chuyển giao quyền chiếm hữu. Tuy nhiên, biện pháp này nảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có mỗi quyền chiếm hữu mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ mặc dù có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm nhưng không thể sử dụng và hay bán chúng vì tài sản đã nằm trong tay người có quyền. Vì thế biện pháp thế chấp (hypotheca) ra đời cho phép không có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền. Một hợp đồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: tài sản bảo đảm được xác định (đặc định hóa) để dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa vụ bị vi phạm [93, tr.15].
Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, Đức, Nhật Bản. Chính vì vậy, trong suốt thế kỷ 19 và gần như cả thế kỷ 20 ở Pháp, thuật ngữ "thế chấp" được dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có yếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Điều 2114 BLDS Pháp quy định thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ. Cùng với quan điểm đó, Điều 369 BLDS Nhật Bản cũng quy định người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó [93, tr.17]. Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm có đặc điểm: (i) Đối tượng của thế
47
chấp là bất động sản; (ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền [93, tr.17].
Trái với quan niệm trước đây luôn coi trọng bất động sản, tài sản hữu hình và xem nhẹ vai trò của động sản, ngày nay các động sản vô hình như quyền đòi nợ có giá trị ngày càng cao, thậm chí chiếm phần lớn sản nghiệp của cá nhân, tổ chức. Đặc biệt giao dịch thế chấp quyền đòi nợ ngày càng được sử dụng rộng rãi trong hoạt động cấp tín dụng với những ưu điểm không thể phủ nhận và phù hợp với xu hướng chuyển dịch nhận tài sản bảo đảm từ bất động sản sang động sản vô hình. Cho đến thế kỷ 20, phương thức sử dụng động sản làm tài sản bảo đảm chủ yếu vẫn hướng đến các biện pháp bảo đảm có yêu cầu chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm hoặc bên thứ ba (Possesory security) [109, tr.38]. Thực tế đó xuất phát từ việc cơ cấu nền kinh tế vẫn nhấn mạnh vị trí, vai trò của bất động sản và các động sản là các vật hữu hình. Tuy nhiên, sang giữa thế kỷ 20, cơ cấu nền kinh tế đã có sự chuyển dịch đáng kể theo hướng ngày càng nhấn mạnh hơn vị trí, vai trò của động sản, đặc biệt là các động sản vô hình. Chỉ bằng một cái nhấn chuột máy tính, tài sản vô hình có thể vượt qua biên giới một nước. Chính vì thế, đây là một loại tài sản khá lý tưởng để làm tài sản bảo đảm [102, tr.301]. Bên cạnh các động sản hữu hình cố định như trang sức, máy móc, thiết bị, hàng hóa…, các cá nhân và tổ chức trong xã hội ngày càng hướng tới nhìn nhận giá trị của các động sản vô hình như quyền đòi nợ. Vì thế, thế chấp quyền đòi nợ, đã ngày càng được coi trọng do có khả năng đóng vai trò kép thúc đẩy các giao dịch bảo đảm là: (i) đáp ứng nhu cầu ghi nhận biện pháp bảo đảm vừa cho phép xác lập vật quyền cho bên nhận đảm bảo, vừa cho phép bên đảm bảo có thể khai thác giá trị của tài sản bảo đảm; (ii) phù hợp với nhu cầu ghi nhận biện pháp bảo đảm trên các động sản vô hình mà không thể có sự chuyển giao vật lý tài sản bảo đảm. Thế chấp quyền đòi nợ với những ưu điểm không thể phủ nhận ngày càng được các bên lựa chọn trong các giao dịch thương mại, nhất là trong khuôn khổ các hợp đồng tín dụng [39, tr.37].
48
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao quyền đòi nợ đó cho bên nhận thế chấp. Thế chấp quyền đòi nợ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó, bên thế chấp sử dụng quyền đòi nợ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp đối với bên nhận thế chấp. Thế chấp quyền đòi nợ thực chất là quyền của một chủ thể đang có quyền đòi nợ hợp pháp và đem quyền đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trước chủ thể nhận thế chấp. Quyền đòi nợ không thể chuyển giao về mặt vật chất (do không thể chiếm hữu được chúng) nên không thể trở thành đối tượng của cầm cố mà chỉ có thể được thế chấp. Quyền đòi nợ là trái quyền nên khi quyền đòi nợ được dùng để thế chấp thì bên nhận thế chấp quyền đòi nợ sẽ có quyền tài sản là quyền đối với quyền đòi nợ thế chấp [92, tr.34].