8. Kết cấu của luận án
2.3. Cấu trúc của pháp luật về thế chấp quyền đòi nợ
2.3.1. Xác lập biện pháp thế chấp quyền đòi nợ có hiệu lực giữa bên thế chấp và
chấp và bên nhận thế chấp
Xác lập biện pháp bảo đảm có hiệu lực giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp là trụ cột đầu tiên (X đầu tiên) trong cấu trúc mô hình 4X của giao dịch bảo đảm hiện đại theo khuyến nghị của UNCITRAL. Các nội dung về xác lập biện pháp thế chấp quyền đòi nợ có hiệu lực giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp đề cập đến các nội dung gồm: Chủ thể xác lập hiện biện pháp thế chấp quyền đòi nợ; đối tượng của biện pháp thế chấp quyền đòi nợ; hình thức xác lập và hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ; quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia biện pháp thế chấp quyền đòi nợ [81, tr.14].
2.3.1.1. Chủ thể xác lập biện pháp thế chấp quyền đòi nợ
Chủ thể cơ bản xác lập biện pháp thế chấp quyền đòi nợ bao gồm bên thế chấp quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ. Trong một số trường hợp đặc biệt, khi có sự thống nhất của các bên, bên có nghĩa vụ trả nợ đối với bên
56
thế chấp cũng có thể trở thành một trong các bên tham gia vào hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ.
i) Bên thế chấp quyền đòi nợ
Bên thế chấp quyền đòi nợ là cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp sử dụng quyền đòi nợ để thế chấp cho cá nhân, tổ chức khác. Bên thế chấp có thể là bên phải thực hiện một nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp hoặc bên có liên quan đến bên phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp và sử dụng quyền đòi nợ để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Bên thế chấp trong quan hệ thế chấp quyền đòi nợ có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự phù hợp, không thuộc đối tượng bị pháp luật cấm/hạn chế tham gia giao dịch thế chấp [49, tr.58].
Đối với cá nhân, khi tham gia vào xác lập biện pháp thế chấp quyền đòi nợ với tư cách là bên thế chấp, cá nhân phải là người phải có năng lực chủ thể phù hợp (có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch thế chấp quyền đòi nợ). Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân được thể hiện ở việc người đó có quyền dân sự và có nghĩa vụ dân sự khi tham gia xác lập hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân chính là việc cá nhân bằng chính hành vi của mình có thể tự mình thể hiện ý chí, tự do xác lập và thực hiện quyền và nghĩa vụ được quy định tại hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ [50, tr.41].
Trường hợp bên thế chấp là tổ chức thì người xác lập hợp đồng thế chấp là người đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền hợp pháp của tổ chức đó. Hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ cũng được xác lập như các giao dịch dân sự khác, nên một trong những điều kiện để hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có hiệu lực là chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạt động của mình. Tổ chức, doanh nghiệp phải có người đại diện theo pháp
57
luật hoặc người đại diện theo ủy quyền hợp pháp để tiến hành xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh tại hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ [50, tr.43].
ii) Bên nhận thế chấp quyền đòi nợ
Bên nhận thế chấp quyền đòi nợ trong giao dịch thế chấp quyền đòi nợ là cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp nhận quyền đòi nợ làm tài sản thế chấp. Bên nhận thế chấp quyền đòi nợ là bên có quyền yêu cầu nhất định đối với bên thế chấp hoặc bên thứ ba, đó có thể là quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ các từ các giao dịch mua bán, trao đổi, cho vay, chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, góp vốn. Bên nhận thế chấp cũng có thể là tổ chức tín dụng thực hiện các nghiệp vụ cấp tín dụng cho các cá nhân, pháp nhân, tổ chức khác. Để bảo đảm cho nghĩa vụ được cấp tín dụng, bảo đảm cho việc thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ, bảo toàn số tiền gốc và số tiền lãi, bên nhận thế chấp và bên thế chấp thỏa thuận sử dụng quyền đòi nợ làm tài sản thế chấp [49, tr.59]. Trong mối quan hệ thế chấp này, bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng, còn bên thế chấp có thể chính là bên được cấp tín dụng hoặc là bên thứ ba dùng tài sản thế chấp là quyền đòi nợ để thế chấp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho bên được cấp tín dụng.
Về cơ bản các điều kiện về tư cách chủ thể đối với bên nhận thế chấp giống với điều kiện tư cách chủ thể đối với bên thế chấp. Bên nhận thế chấp trong quan hệ thế chấp quyền đòi nợ cũng phải đáp ứng các điều kiện về năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tượng bị pháp luật cấm/hạn chế trở thành bên nhận thế chấp. Trường hợp bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng thì ngoài các điều kiện, yêu cầu cơ bản về tư cách chủ thể nêu trên, bên nhận thế chấp còn phải đáp ứng các điều kiện, yêu cầu riêng theo quy định của pháp luật về hoạt động của tổ chức tín dụng. Tổ chức tín dụng là chủ thể đặc biệt, thường xuyên tham gia trong thực hiện biện pháp thế chấp với tư cách là bên nhận thế chấp do hoạt động cấp tín dụng của tổ chức tín dụng luôn
58
có độ rủi ro cao, việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản nói chung và quyền đòi nợ nói riêng luôn được quan tâm thực hiện[50, tr.40].
iii) Bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp
Bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp là cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng được thỏa thuận giữa bên có nghĩa vụ trả nợ và bên thế chấp. Khi nhận thế chấp quyền đòi nợ, bên nhận thế chấp có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp tham gia vào hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, cam kết về việc bên có nghĩa vụ trả nợ sẽ thanh toán khoản tiền cho bên thế chấp thông qua tài khoản mở tại ngân hàng do bên nhận thế chấp chỉ định. Việc thỏa thuận bên có nghĩa vụ thanh toán khoản tiền trực tiếp vào tài khoản của bên thế chấp mở tại ngân hàng do bên nhận thế chấp chỉ định có thể được lập thành một văn bản riêng hoặc có thể được các bên thỏa thuận là một điều khoản trong hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ [50, tr.44]. Trường hợp thỏa thuận là một điều khoản trong hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ thì hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ phải có sự tham gia xác lập, ký kết của cả ba chủ thể gồm: bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp.
Bên có nghĩa vụ trả nợ có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp nào có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng được thỏa thuận giữa bên có nghĩa vụ trả nợ và bên thế chấp. Do đó, các điều kiện về tư cách chủ thể đối với bên có nghĩa vụ cơ bản giống với điều kiện tư cách chủ thể đối với bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Theo đó, bên có nghĩa vụ trả nợ khi tham gia xác lập, ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ phải đáp ứng các điều kiện về năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tượng bị pháp luật cấm/hạn chế thực hiện giao dịch dân sự [49, tr.58].
2.3.1.2. Đối tượng của biện pháp thế chấp quyền đòi nợ i) Phạm vi tài sản thế chấp là quyền đòi nợ
59
Tài sản thế chấp là quyền đòi nợ (một dạng động sản vô hình) được hiểu rất rộng, không chỉ là một hoặc một số quyền đòi nợ cụ thể, mà còn bao gồm cả các tài sản phái sinh thu được từ quyền đòi nợ. Thuật ngữ “tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm” (proceeds) cũng được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm không chỉ tài sản, khoản tiền thu được từ việc định đoạt tài sản bảo đảm, mà còn bao gồm cả những tài sản hình thành từ việc định đoạt tài sản bảo đảm này [90]. UNCITRAL khuyến nghị để bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ cần mở rộng phạm vi tài sản thế chấp là quyền đòi nợ, theo đó phạm vi tài sản thế chấp là quyền đòi nợ không chỉ có quyền đòi nợ ban đầu, mà còn có cả tài sản phái sinh từ quyền đòi nợ [106, tr.84]. UNCITRAL cũng khuyến nghị xác định tài sản phái sinh từ quyền đòi nợ có nội hàm rất rộng, bao gồm bất kỳ tài sản nào thu được liên quan đến quyền đòi nợ, như: tài sản, khoản tiền thu được từ việc chuyển giao quyền đòi nợ hay định đoạt quyền đòi nợ theo phương thức khác; tài sản thu được từ chính tài sản phái sinh, hoa lợi, lợi tức của quyền đòi nợ, cổ tức, tài sản được chia, số tiền bảo hiểm và các quyền yêu cầu phát sinh từ các giao dịch có liên quan đến quyền đòi nợ [106, tr.460].
ii) Điều kiện đối với tài sản thế chấp là quyền đòi nợ
Để được tham gia vào biện pháp thế chấp, trước hết tài sản thế chấp là quyền đòi nợ phải phát sinh từ hợp đồng có hiệu lực pháp luật. Nếu giao dịch làm phát sinh quyền đòi nợ hợp pháp sẽ tạo ra quyền đòi nợ hợp pháp và trở thành đối tượng của thế chấp quyền đòi nợ. Nếu giao dịch làm phát sinh quyền đòi nợ không hợp pháp thì quyền đòi nợ không hợp pháp và không thể trở thành đối tượng của thế chấp quyền đòi nợ [49, tr.37].
Tiếp đến, để trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, quyền đòi nợ phải thuộc quyền sở hữu hoặc sử dụng, quản lý của bên thế chấp. Trên thực tế, vẫn có người cho rằng, trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp nhất thiết phải là chủ sở hữu của tài sản thế chấp - đây là một nguyên tắc bất di bất dịch khi xác định tài sản thế chấp [93, tr.52]. Tuy nhiên, UNCITRAL đã nhấn mạnh để
60
khuyến khích và thúc đẩy các biện pháp bảo đảm, pháp luật cần phải cho phép bên bảo đảm được sử dụng cả những tài sản mà mình không có quyền sở hữu trọn vẹn, nhưng có một phần quyền, lợi ích nhất định làm tài sản bảo đảm để đưa vào giao dịch [106, tr. 466].
Cuối cùng, đối tượng của biện pháp thế chấp quyền đòi nợ phải thỏa mãn điều kiện không phải là đối tượng bị tranh chấp về quyền sở hữu. Tài sản thế chấp không những chắc chắn thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp mà còn phải chắc chắn rằng tài sản đó không có tranh chấp để giảm thiểu tối đa những rủi ro tiềm ẩn đối với tài sản thế chấp [97]. Nếu quyền đòi nợ đang có tranh chấp thì chỉ khi nào các tranh chấp đó được giải quyết bằng văn bản thỏa thuận giữa các bên hoặc thông qua bản án/quyết định có hiệu lực của tòa án hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì mới trở thành đối tượng của các biện pháp thế chấp.
iii) Mô tả tài sản thế chấp là quyền đòi nợ
Khi tham gia vào biện pháp thế chấp quyền đòi nợ, tài sản thế chấp là quyền đòi nợ phải được mô tả để giúp cho người khác nhận biết được đó là đối tượng của thế chấp. Mô tả tài sản thế chấp trong hợp đồng thế chấp tài sản có ý nghĩa rất quan trọng vì nó xác định phạm vi vật quyền bảo đảm của bên nhận thế chấp được xác lập trên tài sản của bên thế chấp, từ đó xác định phạm vi những tài sản nào mà bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ. Xu hướng của pháp luật về biện pháp bảo đảm hiện đại là không buộc các bên phải mô tả chi tiết, cụ thể tài sản thế chấp trong hợp đồng thế chấp, mà cho phép mô tả chung, khái quát, để tạo thuận lợi, dễ dàng cho các bên trong việc xác lập hợp đồng bảo đảm [80, tr.118]. UNCITRAL khuyến nghị quy định rất thông thoáng về mô tả tài sản bảo đảm: Tài sản bảo đảm có thể được mô tả bằng cách liệt kê, hoặc mô tả chung theo loại tài sản, hoặc theo một công thức tính nhất định, chỉ cần đáp ứng điều kiện “có thể xác định được tài sản một cách hợp lý” [108, a9.1]. UNCITRAL thậm chí cho phép mô tả tài sản
61
bảo đảm bao gồm “toàn bộ động sản của bên bảo đảm” [108, a9.1]. Mô tả chung không có nghĩa là tài sản thế chấp không được mô tả một cách rõ ràng và gây hiểu nhầm. Mô tả chung được giải thích là tài sản thế chấp không cần mô tả cụ thể đến từng chi tiết nhỏ mà có thể xác định chúng thông qua các đặc tính hoặc theo tính chất của tài sản. Hơn nữa, việc mô tả chung có lợi ích là khi tài sản thế chấp thay đổi, biến động, các bên không phải đàm phán, ký kết lại hợp đồng thế chấp hoặc sửa đổi, bổ sung hợp đồng thế chấp.
iv) Định giá tài sản thế chấp là quyền đòi nợ
Việc định giá tài sản thế chấp là quyền đòi nợ thế chấp thường được thực hiện ngay sau khi hoặc đồng thời với việc xác định các điều kiện của quyền đòi nợ. Khi quyền đòi nợ đáp ứng đủ các điều kiện để làm tài sản thế chấp thì quyền đòi nợ cũng được các bên tiến hành định giá, xác định giá trị của nó. Việc định giá quyền đòi nợ thế chấp thực chất là cơ sở để xác định phạm vi nghĩa vụ mà quyền đòi nợ có khả năng bảo đảm, xác định mức nghĩa vụ được bảo đảm hợp lý, phù hợp với quy định của pháp luật [49, tr.51]. Bên nhận thế chấp quyền đòi nợ phải định giá quyền đòi nợ để xác định mức nghĩa vụ được bảo đảm cụ thể để chắc chắn rằng phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm luôn nằm trong khả năng bảo đảm của quyền đòi nợ.
Việc định giá tài sản thế chấp là quyền đòi nợ có thể được bên nhận thế chấp tự định giá bằng cách căn cứ vào số tiền mà bên có nghĩa vụ phải thanh toán cho bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng đã thỏa thuận giữa các bên. Do trong biện pháp thế chấp quyền đòi nợ, việc thực hiện quyền của bên nhận thế chấp phải phụ thuộc vào hành vi của bên có nghĩa vụ trả nợ, nên việc định giá tài sản thế chấp là quyền đòi nợ còn phải kết hợp với việc phân tích tình hình hoạt động, các thông tin có liên quan của bên có nghĩa vụ trả nợ. Việc này nhằm mục đích hạn chế các rủi ro phát sinh làm giảm giá trị của tài sản thế chấp là quyền đòi nợ, ảnh hưởng nghiêm trọng đến biện pháp thế chấp quyền đòi nợ và quyền lợi hợp pháp của các bên.
62
2.3.1.3. Hình thức xác lập và hiệu lực hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ i) Hình thức xác lập hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ
Hình thức xác lập hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ là cách thức biểu hiện ra bên ngoài của những nội dung về thế chấp quyền đòi nợ dưới một dạng vật chất hữu hình nhất định. Về nguyên tắc, hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có thể được giao kết dưới nhiều hình thức, miễn là các bên có thể chứng minh được quan hệ hợp đồng. Trường hợp các bên thỏa thuận, thống nhất với nhau về việc hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ phải công chứng thì phải đáp ứng thỏa thuận