2.1.1.1. Tƣ cách pháp lý
Bên nhƣợng quyền, theo định nghĩa của Luật thƣơng mại 2005 là thƣơng nhân cấp quyền thƣơng mại hay chuyển giao quyền thƣơng mại, bao gồm cả bên nhƣợng lại quyền trong mối quan hệ với các bên nhận lại quyền. Có thể hiểu bên nhƣợng quyền thƣơng mại là bên có quyền thƣơng mại có thể nhƣợng lại cho một hoặc nhiều bên khác. Tuy nhiên khơng phải bên có quyền có thể cấp quyền cho bất cứ ai và bất cứ lúc nào mà cũng phải tuân theo các điều kiện nhất định quy định cho riêng bên đó.
Điều kiện đối với bên nhƣợng quyền đƣợc pháp luật Việt Nam quy định nhƣ sau: “Thƣơng nhân đƣợc phép cấp quyền thƣơng mại khi đáp ứng đủ các điều kiện sau:
1. Hệ thống kinh doanh dự định dùng để nhƣợng quyền đã hoạt động đƣợc ít nhất một năm. Trƣờng hợp thƣơng nhân Việt Nam là bên nhƣợng quyền sơ cấp từ bên nhƣợng quyền nƣớc ngồi, thƣơng nhân đó phải kinh doanh theo
hình thức nhƣợng quyền thƣơng mại ít nhất một năm ở Việt Nam trƣớc khi tiến hành cấp lại quyền thƣơng mại.
2. Đã đăng ký hoạt động nhƣợng quyền thƣơng mại với cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền ở Việt Nam.
3. Hàng hố, dịch vụ kinh doanh khơng thuộc đối tƣợng cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh. Nếu là hàng hố thuộc danh mục có điều kiện kinh doanh thì phải thoả mãn điều kiện kinh doanh đó.” [6, Điều 5].
Theo quy định trên, điều kiện trƣớc tiên để đƣợc trở thành bên nhƣợng quyền thƣơng mại phải là thƣơng nhân. Thƣơng nhân, bao gồm tổ chức kinh tế đƣợc thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thƣơng mại một cách độc lập, thƣờng xuyên và có đăng ký kinh doanh [2, Điều 6]. Thƣơng nhân thành lập hợp pháp tức là theo đúng thủ tục, trình tự của pháp luật, đƣợc Nhà nƣớc công nhận và bảo hộ những quyền lợi cơ bản. Khi đó, thƣơng nhân khơng phải là một cá nhân đơn thuần mà là một thực thể pháp lý, hoạt động theo các quy định của pháp luật hoặc pháp luật không cấm thực hiện các hoạt động đó. Bởi vì thƣơng nhân là các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân có chức năng hoạt động kinh doanh thƣờng xuyên và tự chịu trách nhiệm bằng chính tài sản của mình. Hoạt động của thƣơng nhân ảnh hƣởng trực tiếp đến sự phát triển của nền kinh tế và ngƣời tiêu dùng. Do vậy cần có sự quản lý của pháp luật. Đăng ký kinh doanh là việc ghi nhận sự tồn tại của một tổ chức kinh tế về mặt pháp lý, trong đó thể hiện các thơng tin về loại hình doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp, các thành viên của doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở, điện thoại liên lạc nếu có, vốn điều lệ, các ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp đó. Dựa vào giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mà ta có thể biết đƣợc doanh nghiệp đó thuộc loại hình nào, chịu trách nhiệm về tài sản nhƣ thế nào, đƣợc phép kinh doanh những ngành nghề gì, số vốn điều lệ có đảm bảo cho việc thanh tốn nợ hay khơng, ai là ngƣời chịu trách nhiệm trƣớc pháp luật. Khi các doanh nghiệp chƣa có sự tin tƣởng lẫn nhau thì việc yêu cầu xuất trình giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc một số giấy tờ khác chứng minh hoạt động của doanh nghiệp là cần thiết để tránh những rủi ro có thể sảy đến cho mình.
Hiện nay ở Việt Nam tồn tại các loại hình tổ chức kinh tế sau đây: 1. Cơng ty cổ phần
2. Công ty trách nhiệm hữu hạn (viết tắt là TNHH). Có hai loại theo hình thức này là Công ty TNHH có hai thành viên trở lên và Công ty TNHH có một thành viên.
3. Cơng ty hợp danh 4. Doanh nghiệp tƣ nhân 5. Hộ kinh doanh cá thể
6. Công ty Nhà nƣớc (theo luật doanh nghiệp Nhà nƣớc năm 2003). 7. Hợp tác xã.
Nhƣ vậy, các tổ chức kinh tế ở Việt Nam rất đa dạng. Những ngƣời kinh doanh có thể tự lựa chọn các hình thức phù hợp với điều kiện, mục đích và ngành nghề kinh doanh của mình. Bất cứ tổ chức hay cá nhân muốn hoạt động kinh doanh phải thực hiện việc đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền. Nếu là tổ chức kinh tế có thể đăng ký hoạt động theo hình thức doanh nghiệp (gồm cơng ty TNHH, cơng ty cổ phần, công ty hợp danh), nếu là cá nhân có thể đăng ký hoạt động theo hình thức hộ kinh doanh cá thể, hoặc thành lập công ty TNHH một thành viên. Việc đăng ký kinh doanh thể hiện sự quản lý của Nhà nƣớc trong qúa trình kinh doanh của thƣơng nhân, đồng thời cũng nhằm bảo hộ các quyền và lợi ích hợp pháp của thƣơng nhân. Điều này thể hiện ở chỗ, Nhà nƣớc đã ban hành quy định pháp luật về chế độ trách nhiệm hữu hạn về tài sản quy định cho một số loại hình doanh nghiệp, tức là doanh nghiệp chỉ phải chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn đã đăng ký và tài sản hợp pháp của doanh nghiệp đó. Các doanh nghiệp có thể yên tâm kinh doanh vì quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp đã đƣợc Nhà nƣớc bảo hộ. Mà trong kinh doanh không ai bảo đảm việc thành công của bất cứ doanh nghiệp nào. Các doanh nghiệp kinh doanh tốt sẽ đƣợc khuyến khích, các doanh nghiệp yếu kém sẽ tự đào thải do cơ chế thị trƣờng.
Nếu nhƣ bên nhƣợng quyền không phải là thƣơng nhân sẽ chẳng có tài liệu đáng tin nào chứng minh về tƣ cách pháp lý cũng nhƣ tài sản nên nếu có tranh chấp
sảy ra sẽ rất bất lợi cho bên nhận quyền. Bên cạnh đó, khó xác định tài sản của thƣơng nhân với tài sản của cá nhân là chủ sở hữu tổ chức kinh tế đó, nhƣ vậy đồng nghĩa với việc không xác định đƣợc trách nhiệm về tài sản của thƣơng nhân đến đâu nếu kinh doanh thất bại, hoặc nợ nần quá nhiều. Việc quy định bên nhƣợng quyền là thƣơng nhân là hợp lý, vừa để đề cao tính chuyên nghiệp trong hoạt động kinh doanh, vừa để bảo vệ cho ngƣời tiêu dùng lẫn ngƣời kinh doanh mà hoạt động kinh doanh bản thân nó đã ẩn chứa rất nhiều những rủi ro.
Bên nhƣợng quyền ở đây có thể là thƣơng nhân Việt Nam, cũng có thể là thƣơng nhân nƣớc ngồi. Nếu là thƣơng nhân nƣớc ngồi thì thƣơng nhân đó phải đƣợc thành lập hợp pháp theo quy định của nƣớc mà thƣơng nhân đăng ký thành lập, hoặc đƣợc pháp luật của nƣớc mà doanh nghiệp đặt trụ sở hoặc hoạt động thƣờng xuyên công nhận. Trong trƣờng hợp này, các bên có thể lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng NQTM nhƣng một số điều kiện của hợp đồng vẫn phải tuân theo pháp luật Việt Nam trong trƣờng hợp hợp đồng đó đƣợc thực hiện tại Việt Nam, trừ trƣờng hợp các bên ký hợp đồng là thành viên của các nƣớc có điều ƣớc quốc tế quy định khác với pháp luật Việt Nam, nhƣng điều ƣớc này cũng không đƣợc trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Thƣơng nhân là doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài chuyên hoạt động mua bán hàng hoá chỉ đƣợc thực hiện hoạt động nhƣợng quyền thƣơng mại đối với những mặt hàng mà doanh nghiệp đó đƣợc kinh doanh dịch vụ phân phối theo cam kết quốc tế của Việt Nam [6, Điều 2]. Nhƣ vậy không phải bất cứ hoạt động nhƣợng quyền nào thƣơng nhân nƣớc ngồi hoặc của doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài cũng đƣợc phép hoạt động NQTM. Quy định này của pháp luật nhằm hạn chế các doanh nghiệp lớn, mà chủ yếu là các doanh nghiệp nƣớc ngoài chiếm thị phần kinh doanh ở Việt Nam, đồng thời cũng là cách thức bảo vệ và tạo điều kiện phát triển cho các doanh nghiệp trong nƣớc. Hạn chế lớn nhất của các doanh nghiệp Việt Nam là quản lý không tốt, hơn nữa kinh doanh thƣờng khơng có kỷ luật nên không mấy thành công hoặc kinh doanh nhỏ lẻ mà khơng có khả năng phát triển lớn. Do vậy cần phải tìm đƣợc một phƣơng thức kinh doanh phù hợp với đặc điểm của doanh nghiệp Việt Nam, không
cần vốn nhiều mà vẫn hiệu quả. Phƣơng thức kinh doanh NQTM là cách thức thích hợp hơn cả.
Bên nhƣợng quyền còn bao gồm cả bên nhƣợng quyền thứ cấp trong mối quan hệ với bên nhận quyền thứ cấp. Bên nhƣợng quyền thứ cấp là bên nhận quyền sơ cấp (ban đầu) khi nhận quyền từ bên nhƣợng quyền đầu tiên. Tức là bên nhận quyền hồn tồn có thể trở thành bên nhƣợng quyền, có thể chuyển giao hoặc cấp lại quyền kinh doanh trong hệ thống cho một bên khác. Bên nhƣợng quyền thứ cấp không phải là chủ sở hữu thƣơng hiệu hàng hố, dịch vụ hay là ngƣời tạo ra cơng thức kinh doanh ban đầu. Bên nhận quyền sẽ trở thành bên nhƣợng quyền thứ cấp nếu trong hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại ban đầu có thoả thuận về việc đó, đồng thời bên nhận quyền trƣớc khi nhƣợng quyền cho một bên khác cũng phải đáp ứng các tiêu chuẩn pháp lý áp dụng cho bên nhƣợng quyền.
Chủ thể của Hợp đồng NQTM về cơ bản giống nhƣ chủ thể của Hợp đồng kinh tế nói chung. Ngồi những đặc điểm chung đó cịn có thêm một số điều kiện khác do tính đặc trƣng của loại hình kinh tế này. Đó là:
Thứ nhất, là hệ thống kinh doanh dự định dùng để nhƣợng quyền đã đƣợc hoạt
động ít nhất một năm. Điều kiện này là cần thiết bởi đây là hình thức kinh doanh có tính hệ thống và nhất thiết địi hỏi khả năng, kinh nghiệm, uy tín trong kinh doanh của bên nhƣợng quyền. Đây là điều kiện để đảm bảo cho cả hai bên trong quan hệ hợp đồng nhƣợng quyền giảm thiểu rủi ro. Có rất nhiều doanh nghiệp nhƣợng quyền lợi dụng hình thức NQTM để bán quyền thƣơng mại kiếm lợi mà không quan tâm hỗ trợ bên nhận quyền, hoặc hàng hoá, dịch vụ nhƣợng quyền không đảm bảo chất lƣợng nhƣ quảng cáo. Một doanh nghiệp kinh doanh không phải ngay lập tức mà thành công trên thƣơng trƣờng mà rất cần có thời gian để chứng minh sự thành cơng của nó. Thời gian một năm khơng phải là nhiều nhƣng nếu quy định thời gian nhiều hơn một năm có thể lại hạn chế quyền của các bên, và có thể làm mất đi nhiều cơ hội kinh doanh. Thời gian một năm cũng là quãng thời gian mà bên dự định nhận quyền có thể đánh giá đƣợc sự thành cơng của một thƣơng hiệu, hoặc tìm hiểu hàng hố, dịch vụ của bên nhƣợng quyền có đƣợc thị trƣờng chấp nhận hay khơng, có khả
năng phát triển ngành nghề kinh doanh đó khơng. Thêm nữa, quy định thời gian trên cũng nhằm mục đích cho bên nhƣợng quyền có hoạt động thực tế chứ không phải doanh nghiệp chỉ muốn lợi dụng một thƣơng hiệu đã thành cơng để tìm kiếm lợi nhuận.
Thứ hai, là Bên nhƣợng quyền phải đăng ký hoạt động dự kiến nhƣợng quyền tại
cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền ở Việt Nam, cụ thể là tại Bộ thƣơng mại, Sở thƣơng mại hoặc Sở thƣơng mại- Du lịch (đối với các tỉnh không thành lập Sở du lịch).
Theo Thông tƣ số 09/2006/TT-BTM hƣớng dẫn về việc đăng ký hoạt động nhƣợng quyền thƣơng mại thì thẩm quyền đăng ký đƣợc phân cấp nhƣ sau:
- Bộ thƣơng mại: thực hiện đăng ký NQTM sau:
+ NQTM từ nƣớc ngoài vào Việt Nam, bao gồm cả hoạt động NQTM từ khu chế xuất, khu phi thuế quan hoặc các khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật Việt Nam.
+ NQTM từ Việt Nam ra nƣớc ngoài, bao gồm cả hoạt động NQTM từ lãnh thổ Việt Nam vào khu chế chế xuất, khu phi thuế quan hoặc các khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Khu chế xuất, “là khu công nghiệp tập trung các doanh nghiệp chế xuất chuyên sản xuất hàng xuất khẩu, thực hiện các dịch vụ cho sản xuất hàng xuất khẩu và hoạt động xuất khẩu, có ranh giới địa lý xác định, khơng có dân cƣ sinh sống; do Chính phủ hoặc Thủ tƣớng Chính phủ quyết định thành lập.” ( Quy chế khu chế xuất, khu công nghiệp, khu công nghệ cao ban hành theo NĐ 36/CP ngày 22/4/1997). Các hoạt động vào khu chế xuất cũng phải làm thủ tục nhƣ đối với làm thủ tục tại cơ quan hải quan tại khu công nghiệp nhƣ trƣờng hợp xuất nhập khẩu ra nƣớc ngoài.
- Sở Thƣơng mại hoặc Sở Thƣơng mại- Du lịch các tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung ƣơng nơi thƣơng nhân dự kiến nhƣợng quyền kinh doanh thực hiện đăng ký đối với hoạt động NQTM trong nƣớc, trừ hoạt động chuyển giao qua ranh giới khu chế xuất, khu phi thuế quan hoặc các khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Việc quy định đăng ký hoạt động NQTM của Bên dự kiến nhƣợng quyền trƣớc khi tiến hành nhƣợng quyền của pháp luật nhằm mục đích sau:
- Thực hiện chức năng quản lý Nhà nƣớc đối với các hoạt động kinh tế trên lãnh thổ Việt Nam. Qua đó có thể điều tiết các hoạt động NQTM, hạn chế rủi ro có thể sảy ra cho cả hai bên đồng thời có thể đƣa ra những chính sách phù hợp để khuyến khích phát triển NQTM.
- Bảo vệ quyền lợi của cả hai bên. Đối với bên nhƣợng quyền, là để đảm bảo sự tin cậy trong hoạt động nhƣợng quyền của mình, đồng thời qua đó cũng quảng cáo cho thƣơng hiệu, sảp phẩm của mình khi những thơng tin đăng ký của doanh nghiệp nhƣợng quyền đƣợc đăng tải công khai trên trang Web của các cơ quan đăng ký. Đối với Bên nhận quyền, là nhằm để họ có thể tìm hiểu các thơng tin khi cần thiết và cũng có thể đối chiếu với những thông tin mà Bên nhƣợng quyền cung cấp cho họ. Khi đăng ký với cơ quan Nhà nƣớc là các bên có thể tin tƣởng vào thơng tin đã đƣợc đăng ký, tránh đƣợc sự lợi dụng của bên nhƣợng quyền thƣơng mại.
- Nhằm đẩy mạnh những hoạt động NQTM tốt. Nhờ đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Vì nếu hoạt động nhƣợng quyền khơng đƣợc kiểm sốt bởi cơ quan Nhà nƣớc dễ dẫn tới tình trạng bên nhƣợng quyền lợi dụng sự khơng hiểu biết của bên nhƣợng quyền để ký kết hợp đồng kinh tế nhằm thu lợi cho riêng mình. Điều này dẫn tới việc giảm niềm tin vào NQTM, làm cho môi trƣờng kinh doanh xấu đi, do vậy có thể hạn chế sự phát triển của nền kinh tế .
Thứ ba là, hàng hoá, dịch vụ kinh doanh dự kiến nhƣợng quyền không thuộc
đối tƣợng cấm của pháp luật. Những hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh hoặc hạn chế kinh doanh, hoặc kinh doanh có điều kiện đƣợc Chính phủ ban hành trong danh mục cụ thể tuỳ theo điều kiện và tình hình cụ thể ở mỗi giai đoạn phát triển của đất nƣớc. Đây là cách thức quản lý hàng hoá, dịch vụ bắt buộc đối với bất cứ hình thức kinh doanh nào, và cũng là cách thức Nhà nƣớc điều tiết nền kinh tế phát triển theo từng giai đoạn.
Ngoài điều kiện về tƣ cách pháp lý, chủ thể tham gia ký kết hợp đồng phải có đủ thẩm quyền ký kết, là ngƣời có tƣ cách ký kết hợp đồng theo quy định của pháp
luật hoặc điều lệ hoạt động. Đó có thể là ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp (chức danh có thể là Tổng Giám đốc, Giám đốc, Chủ tịch Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên hoặc là một trong các thành viên hợp danh đối với Công ty hợp danh, chủ sở hữu doanh nghiệp tƣ nhân, tổ trƣởng tổ hợp tác, hoặc là ngƣời đƣợc uỷ quyền hợp pháp bằng văn bản). Thẩm quyền ký kết các loại hợp đồng thƣờng đƣợc quy định tại điều lệ hoạt động của công ty hoặc do pháp luật quy định. Trong trƣờng hợp ủy quyền cho ngƣời khác thì việc ủy quyền phải bằng văn bản và có sự ký nhận của các bên. Do vậy, trƣớc khi tiến hành ký hợp đồng, mỗi bên nên yêu cầu bên kia chứng minh việc có đủ thẩm quyền ký kết của ngƣời ký. Theo Bộ nguyên tắc UNIDROIT, “việc ngƣời đƣợc đại diện uỷ quyền có thể rõ ràng hoặc ngầm hiểu;