Nhà nước kiểm soát được những biến động của đất đai và quản lý chặt chẽ
các giao dịch liên quan đến đất đai nhằm tạo sự bình ổn thị trường bất động
sản, kịp thời bổ sung những chính sách, pháp luật về đất đai cho phù hợp. Khi nền kinh tế thị trường phát triển, quyền sử dụng đất trở thành một
hàng hóa đặc biệt, có giá trị, được giao lưu trong xã hội và tham gia vào thị trường bất động sản. Việc thế chấp quyền sử dụng đất là một kênh huy động
vốn từ ngân hàng thương mại và các tổ chức tín dụng nhằm phục vụ cho nhu cầu sản xuất, kinh doanh và đời sống. Vì vậy, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có mối quan hệ mật thiết với quan hệ tín dụng vay vốn ngân hàng.
Cơng chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho một khoản vay hoặc một nghĩa vụ
nào đó giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp. Pháp luật quy định hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất phải được công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có bất động sản.
1.3.1.2. Đặc điểm của công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất dụng đất
Từ khái niệm trên, có thể rút ra một số đặc điểm của công chứng hợp
Thứ nhất, công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được thực
hiện tại tổ chức hành nghề công chứng. Việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được thực hiện tại tổ chức hành nghề cơng chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản [35, Điều 54].
Theo đó, việc cơng chứng phải được thực hiện tại trụ sở của tổ chức hành
nghề công chứng, trừ trường hợp người yêu cầu công chứng là người già yếu, khơng thể đi lại được thì có thể thực hiện ngồi trụ sở của tổ chức hành nghề công chứng [35, Điều 44].
Trên địa bàn một tỉnh, thành phố mà có nhiều tổ chức hành nghề cơng
chứng thì bên thế chấp và bên nhận thế chấp có thể lựa chọn cơng chứng tại bất kỳ tổ chức hành nghề công chứng nào trên địa bàn cấp tỉnh có bất động sản. Nếu trước đó quyền sử dụng đất đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được cơng chứng mà sau đó được tiếp tục thế chấp để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp theo phải được công chứng tại tổ chức hành nghề đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu. Trường hợp tổ chức
hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động, chuyển đổi, chuyển nhượng hoặc giải thể thì cơng chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ thực hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp tiếp theo đó [35, Điều 54].
Tuy nhiên, hiện nay giữa Luật Công chứng năm 2014 và Luật Đất đai
năm 2013 có quy định khác nhau về yêu cầu cơ quan thực hiện chứng nhận
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nên trong thực tế còn gặp nhiều bất cập và tiềm ẩn nhiều rủi ro cho bên nhận thế chấp. Luật Công chứng năm 2014 quy định việc công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản phải được thực
hiện tại tổ chức hành nghề công chứng nơi có bất động sản. Trong khi đó, Luật Đất đai năm 2013 quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực. Như vậy, giữa
Luật Đất đai năm 2013 và Luật Công chứng năm 2014 quy định có sự chênh nhau về hình thức, thẩm quyền, địa điểm công chứng, chứng nhận hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Theo các quy định trên thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có thể được lựa chọn giữa hai hình thức cơng chứng hoặc chứng thực. Nếu lựa chọn hình thức cơng chứng thì việc cơng chứng được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng; còn nếu lựa chọn hình thức chứng thực thì việc chứng thực được thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có bất
động sản. Do hình thức và thẩm quyền xác nhận có sự khác nhau nên giá trị
pháp lý của hợp đồng được công chứng và hợp đồng được chứng thực cũng
khác. Theo quy định tại Nghị định số 23/2015/NĐ-CP ngày 16/02/2015 của
Chính phủ thì hợp đồng, giao dịch được chứng thực có giá trị chứng cứ chứng minh về thời gian, địa điểm các bên đã ký kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch cịn hợp đồng, giao dịch được cơng chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu. Do
khác nhau về giá trị pháp lý và hình thức chứng nhận nên mức thu phí của hai loại hình này cũng khác nhau. Mức thu phí cơng chứng hợp đồng được xác
định theo giá trị tài sản hoặc giá trị hợp đồng cịn mức thu phí chứng thực hợp đồng tại Ủy ban nhân dân cấp xã là 50.000 đồng một hợp đồng [2, Điều 4].
Thứ hai, cá nhân yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất phải có năng lực hành vi dân sự. Nếu người yêu cầu công chứng là tổ chức thì việc u cầu cơng chứng được thực hiện thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của tổ chức đó. Do đó, khi đến cơng chứng, người u cầu cơng chứng phải có giấy tờ tùy thân và xuất trình đủ giấy tờ cần thiết liên quan đến việc công chứng hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy xác nhận tình trạng hơn nhân đối với cá nhân nếu chỉ có một người đứng tên ký kết hợp
đồng thế chấp và chịu trách nhiệm về tính chính xác, tính hợp pháp của các
giấy tờ đó. Đối với tổ chức là cơng ty trách nhiệm hữu hạn có từ 02 thành
viên trở lên thế chấp tài sản có giá trị lớn hơn ½ vốn điều lệ của cơng ty thì phải có biên bản thơng qua của Hội đồng thành viên theo quy định tại Điều 56 Luật Doanh nghiệp năm 2015.
Trường hợp nếu người yêu cầu công chứng không đọc được, không nghe được, không ký, điểm chỉ được hoặc trong những trường hợp khác do pháp
luật quy định thì việc cơng chứng phải có người làm chứng. Người làm chứng phải là người từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và khơng có quyền, lợi ích hoặc nghĩa vụ liên quan đến việc công chứng. Người làm chứng
do người yêu cầu công chứng mời. Nếu người yêu cầu công chứng khơng mời được thì cơng chứng viên sẽ là người chỉ định người làm chứng [35, Điều 47].
Thứ ba, chữ viết trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được
công chứng phải bằng tiếng Việt, viết rõ ràng, dễ đọc và khi cơng chứng có sự sai sót, cơng chứng viên được phép sửa lỗi kỹ thuật vào hợp đồng tại điểm có sai sót [35, Điều 50]. Đồng thời, hợp đồng phải thể hiện chính xác về ngày, tháng, năm, địa điểm cơng chứng. Cũng giống như các loại hợp đồng, giao
dịch khác, chữ viết trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được công chứng phải rõ ràng, dễ đọc, không được viết tắt hoặc viết bằng ký hiệu, khơng
được viết xen dịng, đè dịng, tẩy xóa, để trống, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác [35, Điều 45]. Khi có sự sai sót trong ghi chép, đánh máy, in ấn
trong hợp đồng thế chấp được cơng chứng mà việc sửa lỗi đó khơng làm ảnh
hưởng đến quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp và bên nhận thế chấp thì cơng
chứng viên tiến hành sửa lỗi kỹ thuật. Việc sửa lỗi kỹ thuật trong hợp đồng công chứng được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc cơng chứng đó. Trường hợp tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động, chuyển đổi, chuyển nhượng hoặc giải thể thì tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng thực
hiện việc sửa lỗi kỹ thuật. Công chứng viên thực hiện việc sửa lỗi kỹ thuật có trách nhiệm đối chiếu từng lỗi cần sửa với các giấy tờ trong hồ sơ công
chứng, gạch chân chỗ cần sửa, sau đó ghi chữ, dấu hoặc con số đã được sửa
vào bên lề kèm theo chữ ký của mình và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng. Sau khi sửa lỗi kỹ thuật, Cơng chứng viên có trách nhiệm thơng báo việc sửa lỗi đó cho các bên tham gia hợp đồng thế chấp [37, Điều 50]. Khi công chứng, công chứng viên ghi rõ thời điểm, ngày, tháng, năm thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp. Nếu người yêu cầu công chứng đề nghị hoặc công chứng viên thấy cần thiết thì có thể ghi giờ, phút thực hiện công chứng.
Thứ tư, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được cơng chứng phải
có lời chứng của công chứng viên ghi rõ trong hợp đồng thế chấp. Lời chứng
được thực hiện theo mẫu quy định, trong đó phải ghi rõ thời điểm, địa điểm
cơng chứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hồn tồn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ trong hợp đồng, giao dịch đúng là chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của người tham gia hợp đồng, giao dịch. Cuối lời chứng có chữ ký của cơng chứng viên và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng.
Cũng giống như các loại hợp đồng, giao dịch khác, khi công chứng
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, người yêu cầu công chứng (bên thế chấp), người làm chứng phải ký vào hợp đồng trước mặt công chứng viên.
Trong trường hợp người có thẩm quyền giao kết hợp đồng của tổ chức tín
dụng, doanh nghiệp khác đã đăng ký chữ ký mẫu tại tổ chức hành nghề cơng chứng thì người đó có thể ký trước vào hợp đồng và công chứng viên phải đối chiếu chữ ký của họ trong hợp đồng với chữ ký mẫu trước khi thực hiện việc công chứng. Nếu người yêu cầu công chứng, người làm chứng không ký được do khuyết tật hoặc không biết ký thì có thể điểm chỉ bằng ngón trỏ phải vào
hợp đồng. Nếu không điểm chỉ được bằng ngón trỏ phải thì điểm chỉ bằng
ngón trỏ trái. Trường hợp khơng thể điểm chỉ bằng hai ngón trỏ đó thì điểm
chỉ bằng ngón khác và phải ghi rõ việc điểm chỉ đó bằng ngón nào, của bàn tay nào. Tuy nhiên, việc điểm chỉ cũng có thể thực hiện đồng thời với việc ký vào hợp đồng, nếu người yêu cầu công chứng đề nghị hoặc khi công chứng viên thấy cần thiết để bảo vệ quyền lợi cho người yêu cầu công chứng.