62 Tạp chí pháp lý, Vụ việc dược sĩ kiện bệnh viện Nhân dân 115: Vì sao nguyên đơn kháng cáo bản án sơ
2.3. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật lao động Việt Nam v ề sử dụng lao động nữ
Trên cơ sởphân tích các quy định pháp lý hiện hành liên quan đến sử dụng lao
động nữ cùng với việc nghiên cứu thực trạng áp dụng các quy định này tại Việt Nam, tác giả có những đề xuất, khuyến nghị nhằm bổ sung, hoàn thiện hệ thống pháp luật
lao động Việt Nam về sử dụng lao động nữ như sau:
Thứ nhất, vấn đề phân biệt khi đối xử với lao động nữ trong vấn đề tuyển dụng, việc làm, tiền lương, thời giờ làm việc, cơ hội đào tạo nghề…Thực tế thường doanh nghiệp sẽ lấy những lí do như người lao động nữ không đạt tiêu chuẩn công việc để từ chối tuyển dụng, sử dụng họ, hoặc trong một số trường hợp là sa thải do lao động nữ không hoàn thành công việc, chỉ tiêu được đề ra. Những sai phạm trong việc đảm bảo sự bình đẳng trong lao động vẫn diễn ra. Mặc dù đã có nhiều quy định nghiêm cấm phân biệt đối xử với lao động nữ nhưng trên thực tế, quy định như vậy có thể bị
76
các doanh nghiệp cũng như lao động nam cho rằng có sự thiên vị trong việc ban hành
các quy định pháp lý điều chỉnh vấn đề sử dụng lao động nữ trong lao động. Cần phải làm rõ, có các quy định hướng dẫn cụ thể, cho thấy được các quyền lợi mà pháp luật quy định đều là những quyền lợi cơ bản của lao động nữ chứ không phải là sự ưu
tiên hay đặc quyền dành riêng cho nữ giới trong lao động. Cùng với đó, việc quy quá nhiều trách nhiệm cho NSDLĐ cũng khiến cho thực trạng có quy định bảo vệ lao động nữ ở đó nhưng lại không thể đảm bảo thực hiện tốt và hiệu quả. Thêm vào đó vấn đềbất bình đẳng trong tuyển dụng, đảm bảo việc làm vẫn tồn tại mà thiếu đi cơ chế pháp lý điều chỉnh. Chẳng hạn như tại Điều 135 BLLĐ 2019, Chính sách của nhà nước chỉ đề cập chung rằng phải đảm bảo bình đẳng cho lao động nam và nữ trong vấn đề việc làm, điều kiện lao động, đào tạo nghề, đảm bảo cơ sở vật chất,… Tuy
nhiên bên cạnh những quy định chung thì không có hướng dẫn cụ thể những hoạt động nào nhằm xóa đi sự phân biệt khi thực hiện các hoạt động tuyển dụng, phân công việc làm cho lao động nữ tại doanhnghiệp, cơ sở sản xuất, kinh doanh, khu chế xuất, công nghiệp. Ngay cả tại Nghị định 145/2020/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về điều kiện lao động và quan hệ lao động cũng chỉ nhắc lại các quy định chung đó tại Điều 78 mà không có những hướng dẫn cụ thể hóa nào khác. Cùng với đó, việc đảm bảo việc làm, tuyển dụng cho lao động nữ cũng thiếu đi các cơ chế giám sát và xử lý để đảm bảo quyền lợi cho lao động nữ. Như việc tuyển dụng, làm thế nào để Nhà nước biết được rằng tuyển dụng vẫn được đảm bảo bình đẳng cho cả nam và nữ? Cơ chế nào giúp đánh giá đâu là hành vi phân biệt, thiếu bình đẳng trong tuyển dụng, đảm bảo việc làm cho lao động nữ? Cần phải bổ sung thêm vào các quy định hướng dẫn BLLĐ tại mục về bảo đảm bình đẳng giới và những
quy định riêng đối với lao động nữ, trong đó cần bổsung quy định về hành vi bình
đẳng trong tuyển dụng như: không được ép người lao động nữkhông được kết hôn thì mới được nhận vào làm việc; không được từ chối tuyển dụng phụ nữ mang thai, nghiêm cấm có những yêu cầu hạn chế về quyền sinh sản, chức năng làm mẹ của phụ
nữ (không được mang thai trong thời gian làm việc tại doanh nghiệp, lao động nữ
trong thời gian thực hiện hợp đồng lao động mà mang thai thì phải tự nguyện chấm dứt hợp đồng lao động,…). Chỉkhi quy định cụ thể tại văn bản hướng dẫn thì các chủ
thể mới có căn cứ để áp dụng, Nhà nước, các cơ quan mới thuận tiện trong việc xác
77
Ngoài ra bên cạnh quy định cụ thể về hành vi, Nhà nước cũng cần thiết lập cơ
chế giám sát riêng biệt cho vấn đề đảm bảo việc làm trong việc sử dụng dụng lao
động nữ. Cơ chế giám sát này có thểđược quy định như việc phân bổ sự giám sát về các địa phương, từđó các địa phương theo từng quý sẽ rà soát về vấn đề tuyển dụng, việc làm liên quan đến lao động nữ tại doanh nghiệp, nơi sử dụng lao động nữ trên
địa bàn. Đồng thời, cơ chế giám sát cũng nên thiết lập cho những tổ chức bảo vệ người lao động nói chung như tổ chức Công đoàn, hay tổ chức thay mặt bảo vệ quyền
lao động nữnhư Hội Liên hiệp phụ nữ của từng địa bàn. Từđó các cơ quan, tổ chức này sẽ thay mặt Nhà nước, rà soát kiểm tra tình hình áp dụng quy định liên quan đến
bình đẳng trong lao động liên quan đến lao động nữ. Lao động nữcũng sẽ có nơi để thông báo, báo cáo, đưa ra những phản ánh nếu trên thực tế họ gặp phải những trường hợp mà quyền được làm việc, được bảo đảm điều kiện lao động của họ bị xâm hại.
Đi đôi với cơ chế giám sát thì cơ chế xử lý cũng là biện pháp răn đe hữu hiệu giúp
NSDLĐ chú ý trong việc tuân thủ pháp luật lao động về sử dụng lao động nữ. Hiện
nay đã có Nghịđịnh 28/2020/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính lĩnh vực
lao động, bảo hiểm xã hội, đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng, trong đó tại Điều 27 có quy định về việc xử phạt khi vi phạm các quy
định về sử dụng lao động nữ. Tuy nhiên đánh giá tổng thể thì đây là biện pháp xử
phạt hành chính, do đó các khoản tiền phạt thu được sẽđược đưa vào ngân sách Nhà nước. Tuy rằng quy định này sẽ có tính răn đe đối cới các chủ thể sử dụng lao động nữnhưng nhìn chung, lao động nữ vẫn chưa lấy lại được quyền lợi của mình. Các biện pháp khắc phục hậu quả tại Điều 27 Nghịđịnh này cũng chỉ áp dụng cho trường hợp nhất định ví dụ như: khi không cho lao động nữ nghỉ 30 phút/ngày trong thời
gian hành kinh, không cho lao động nữ trong thời gian nuôi con nghỉ 60 phút/ngày thì phải bồi thường tiền lương làm thêm giờ; khi có hành vi sa thải, đơn phương chấm dứt hợp đồng trái pháp luật như tại Khoản 3 Điều 137 BLLĐ 2019 mà chưa đến mức truy cứu trách nhiệm hình sự thì buộc phải lại người lao động trở lại làm việc.66 Tuy
nhiên đối với trường hợp khi NSDLĐ có hành vi từ chối tuyển dụng, không đảm bảo việc làm vì lí do về giới thì biện pháp xử lý vẫn không hềđề cập, cũng như không hề quy định đến mức bồi thường cho chính lao động nữ. Theo tác giả, các biện pháp khắc phục như bồi thường thiệt hại cho lao động nữnên được áp dụng mở rộng cho
66Xem Điều 27 Nghịđịnh 28/2020/NĐ-CP.
78
nhiều trường hợp hơn, từ đó lao động nữ mới trở thành chủ thể có tiếng nói trong quan hệlao động.
Thêm vào đó, để tránh đi những bất cập nêu trên, Nhà nước, Chính phủ cần phải có quy định hỗ trợ phù hợp. Đơn cử là vấn đềxây dựng nhà trẻ, cơ sở y tế, đối với vấn đề này, việc vạch ra kế hoạch cũng như là nguồn đất, quỹ đất thuộc về các cơ quan chính quyền địa phương. Doanh nghiệp, khu công nghiệp, sản xuất đơn thuần tập trung vào mục đích lao động sản xuất, việc kiêm thêm chiến lược xây dựng sẽ tạo thêm áp lực cho chính các doanh nghiệp. Ngoài ra, thủ tục để tiếp cận với các nguồn hỗ trợ của Nhà nước đối với các doanh nghiệp, cơ sở sừ dụng lao động nữ hiện đang còn quá phức tạp, rườm rà và mang tính hình thức. Vấn đề cần giải quyết đó là tạo điều kiện nhiều nhất có thể, hạn chế những thủ tục hành chính rườm rà, giúp cho NSDLĐdễ dàng tiếp cận với lợi ích dành cho họ khi sử dụng lao động nữ, từ đó loại bỏ được rào cản trong việc áp dụng quy định của pháp luật lao động. Đi đôi với cơ chế giám sát thì cơ chế xử lý khi có sai phạm cũng nên được cân nhắc.
Thứ hai, về quy định đào tạo nghề dự phòng cho lao động nữ. Đây là chính sách hợp lý của Nhà nước, tuy nhiên trên thực tế rất ít doanh nghiệp thực hiện được. Về cơ bản thì Nhà nước cần phải có hướng dẫn cụ thể, trong đó ít nhất phải xây dựng được được xem đâu là những nghề dự phòng phù hợp cho lao động nữ đang làm trong
từng ngành nghề nhất định. Việc nghiên cứu nghề dự phòng cũng phải là trách nhiệm của Nhà nước vì cần có đủ nguồn lực, trình độ chuyên môn để nghiên cứu, xem xét đề xuất các nghề dự phòng hợp lý cho doanh nghiệp, chứ không phải bất cứ ngành nghề nào cũng được đào tào và xem như như là nghề dự phòng mà không liên quan
đến nghề nghiệp hiện tạilao động nữ đang làm. Nghề dự phòng theo nhận định của tác giả cũng nên có mối liên hệ nhất định với ngành nghề hiện tại của người lao động, từ đó có thể đem đến lợi ích kép: vừa là ngành nghề bổ trợ, giúp nâng cao trình độ chuyên môn, vừa là ngành nghề dự phòng trong trường hợp bị chuyển đổi hóa, người lao động mất đi việc làm cũ. Ngoài ra Nhà nước, Liên đoàn Lao động cũng nên tạo ra một quỹ đóng góp nhằm hỗ trợ riêng cho việc đào tạo nghề dự phòng, theo đó Nhà nước nên hỗ trợ chi phí, cùng với đó là sự đóng góp bởi doanh nghiệp, người lao động nữ. Việc thành lập quỹ với cơ chế hỗ trợ, cho người lao động nữ vay vốn để học thêm nghề, bồi dưỡng kỹ năng. Vì là khoản vay nên người lao động nữ phải có nghĩa vụ học hành, bồi dưỡng nghề để tham gia vào quan hệ lao động, sản xuất, tạo nên thu nhập. Quỹ cũng sẽ giúp doanh nghiệp, các khu công nghiệp, sản xuất giảm đi sức ép
79
phải chi trả khoản chi phí lớn cho vấn đề đào tạo nghề dự phòng cho từng lao động nữ, từ đó cũng giúp NSDLĐN thoải mái mở rộng, đưa chính sách này tiếp cận gần hơn đến với người lao động của mình thay vì trốn tránh như trước.
Thứ ba, đối với việc đảm bảo việc làm cho lao động nữ nghỉ thai sản. Theo
quy định hiện hành của BLLĐ 2019,lao động nữ sau thời gian nghỉ thai sản, khi quay lại làm việc thì sẽ được đảm bảo việc làm cũ mà không bị cắt giảm về lương hay quyền lợi so với trước khi nghỉ. Nếu công việc cũ không còn thì NSDLĐ phải bố trí một công việc thay thế với mức lương không được thấp hơn công việc cũ đó.67 Tuy
nhiên quy định này vẫn chưa rõ ràng, thiếu định nghĩa khi không quy định cụ thể như thế nào là “việc làm cũ”.Cùng với đó vấn đề “việc làm cũ không còn” được hiểu như thế nào mới đúng theo tinh thần của pháp luật? Công việc cũ không còn có thể hiểu theo hai nghĩa: một là không còn tồn tại công việc đó tại nơi làm việc, hai là công việc đó vẫn tồn tại nhưng đã có người thay thế vị trí của người lao động nữ. Trong
trường hợp thứ hai, khi công việcđó vẫn còn tồn tại nhưng đã có người khác thay thế thì lao động nữ có được quay trở lại vị trí công việc đó hay không? Hay là họ bắt buộc phải chuyển sang một vị trí khác. Điều này khiến lao động nữ cảm thấy e ngại khi không còn được làm công việc cũ mà họ đã quen thuộc và có kinh nghiệm nữa.
Vì thế theo tác giả,quy định này nên được sửa đổi theo hướng cụ thể hơn về việc làm cũ, như “lao động nữ sau khi nghỉ hết thời gian theo quy định về nghỉ thai sản, khi quay trở làm làm việc thì được đảm bảo về việc làm như đã thỏa thuận với NSDLĐ theo hợp đồng lao động đã ký trước khi nghỉ thai sản”. Ngoài ra quy định về đảm bảo quyền, lợi ích sovới trước khi nghỉ thai sản cũng phải được áp dụng trong trường hợp lao động nữđược bố trílàm công việc khác với công việc trước đây.
Thứ tư, về vấn đề đơn phương chấm dứt hợp đồng đối với lao động nữ.Những bất cập phát sinh trong vấn đề này chủ yếu nằm ở quy định pháp lý cùng với việc áp dụng các quy định này còn thiếu sự kiểm soát. Đối với vấn đề đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, như đã đề cập tại phần bất cập ở trên, quy định về việc NSDLĐ không được đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động khi lao động nữ đang trong thời gianmang thai, nghỉ thai sản, nuôi con nhỏ vô hình chung tạo nên gánh nặng cho NSDLĐ. Cụ thể đối với các trường hợp bất khả kháng như thiên tai, dịch bệnh, chiến tranh gây ảnh hưởng đến vấn đề lao động thì NSDLĐcũng không còn khả năng tiếp
67Xem Điều 140 BLLĐ 2019.
80
tục hợp đồng lao động nữa. Việc quy định không được đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động lúc này trở thành sợi dây trói buộc cả NSDLĐvà lao động nữ. Theo nhận định của tác giả, song song với quy định không được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng trong khoảng thời gian nêu trên, cũng cần thiết bổ sung thêm quy định
“trừ các trường hợp bất khả kháng do dịch bệnh, thiên tai, suy thoái kinh tế dẫn đến người sử dụng không còn khả năng chi trả hay duy trì hoạt động kinh doanh”. Lúc
này đây NSDLĐ có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng với lao động nữ dù lao động nữ đang ở trong khoảng thời gian mang thai, nghỉthai sản,… Ngoài ra cũng yêu cầu NSDLĐ có đầy đủ các bằng chứng, tài liệu chứng minh rằng hoạt động kinh doanh, sản xuất gặp khó khăn nên mới đưa ra quyết định chấm dứt hợp đồng với lao động nữ, tránh việc lợi dụng quy định này để tiến hành việc đơn phương chấm dứt hợp đồng trái pháp luật. Đây cũng là kiến nghị giúp bảo đảm cho lao động nữ, giúp lao động nữ có thể tiếp cận với việc làm bằng việc loại bỏ sự e ngại của NSDLĐ.
Cùng với đó, quy định tại Khoản 3 Điều 137 BLLĐ 2019 về việc không được phép đơn phương chấm dứt hợp đồng với lí do lao động nữ kết hôn, mang thai, nghỉ thai sản chưa mang lại hiệu quả trong việc bảo vệ lao động nữ. Vì trên thực tế, NSDLĐ không trực tiếp lấy lí do trên để chấm dứt hợp đồng lao động mà sẽ sửdụng những lí
do khác. Do vậy, quy định này sẽ không có cơ hội được áp dụng. Để tránh tình trạng này, cùng với đó là tạo sự đồng nhất với quy định tại Điều 37 BLLĐ 2019, quy định tại Khoản 3 Điều 137 BLLĐ 2019 nên thay thế “vì lí do” bằng từ “trong thời gian”, nhưng thế NSDLĐ sẽkhông thể vì bất cứ lí do gì mà đơn phương chất hợp đồng với lao động trong thời gian kể trên. Ngoài ra ngoại lệ củaKhoản 3 Điều 137 BLLĐ 2019
mang tính dư thừa vì nếu như rơi vàonhữngtrường hợp như NSDLĐ là cá nhân chết hay NSDLĐ là tổ chức bị chấm dứt hoạt động,…thì quan hệ pháp luật lao động giữa NSDLĐ và lao động nữ cũng đương nhiên chấm dứt.
Thứ năm, đối với vấn đề xử lý kỷ luật lao động, quy định về thời hiệu vẫn đang còn là điểm vướng mắc. Khi lao động nữ có những sai phạm trong lao động, ngay tại thời điểm đó NSDLĐ không hề biết và cũng không hề phát hiện, dẫn đến khi phát hiện thì tời hiệu xử lý kỷ luật đã hết. Tuy nhiên bên cạnh đó cũng có một số trường