học thừa nhận trong các tác phẩm khác nhau, trong đó, Mises (1912) đã khẳng định bản chất hoạt động NH là sự dàn xếp giữa bên cấp tín dụng và bên thụ hưởng tín dụng Xem thêm Ludwig Von Mises (1912), The theory of money and credit, LvMI Mises Institute, tr 262
123
Sealey and Lindley (1977); Diamond and Dybvig (1983); Baltensperger (1980); Diamond (1984,1991,1997); Eatwell, Milgate, and Newman (1989); Gorton and Pennacchi (1990); Bencivenga and Smith (1991); Bernanke and Gertler (1995), Rajan (1998), Myers and Rajan (1998), Allen and Gale (2004a, 2004b); Allenand Santomero (2001); Diamond and Rajan (2001); Kashyap, Rajan, and Stein (2002); Matthews and Thompson (2005); Casu and Girardone (2006); Dewatripont et al (2010); Gertler and Kiyotaki (2011) and Stein (2014)
124
được tập hợp lại thông qua hoạt động NH Xem thêm Keynes J M (1936), The general theory of Employment, Interest and money, London: Macmilan, pp 45,46,47
Hall, Robert (2011), “Why Does the Economy Fall to Pieces After a Financial Crisis?”, Journal of Economic Perspectives 24-4, Fall 2011, trang 3-20
Thakor, Anjan V (2014), “Bank Capital and Financial Stability: Economic Tradeoff or Faustian Bargain?” Annual Review of Financial Economics 6, December, trang 185–223
125
Arrangements”, American Economic Review, 81(3), June, pp 497–513
Nội dung này được bổ sung bởi một số nhà kinh tế học khác cho đến nay như Gurley and Shaw (1955); Tobin(1969);
Trong tác phẩm “General Theory” (1963), Keynes đã chỉ ra mối quan hệ mật thiết giữa đầu tư và các khoản tiết kiệm
đều chia sẻ quan điểm chung là: có 5 yếu tố xác định để quản trị rủi ro tín dụng gồm: tính cách, năng lực, vốn, điều kiện và tài sản BĐ126 Trên cơ sở này, các tuyến phòng thủ được xây dựng phù hợp nhằm xác định sớm và ngăn ngừa rủi ro, gian lận (nếu có) gồm: báo cáo cập nhật tình hình tài sản BĐ127, kiểm tra những thay đổi lớn, bất thường128 và kiểm tra định kỳ thực tế129 Lý thuyết được sử dụng trong các nội dung: chứng minh tầm quan trọng của nhu cầu điều chỉnh bằng PL GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động NH, xây dựng các tiêu chí đánh giá hiệu quả của PL GDBĐ bằng ĐS, phạm vi của thỏa thuận về sự kiện vi phạm các kiến nghị liên quan đến quyền ưu tiên thanh toán và đề xuất xây dựng Luật riêng về GDBĐ
Lý thuyết tạo tiền 130 của NH đã chỉ ra mối quan hệ giữa khả năng tạo tiền của NH với BĐ của khoản vay Trong đó, một trong những yếu tố ảnh hưởng đến khả năng tạo tiền của NH là tính sẵn sàng của NH trong việc cung cấp những khoản vay (the
willingness of the banks to create credit) Yếu tố này được xuất phát từ mức độ thấp nhất mà một khoản vay trở thành nợ xấu (a negligible chance of the loans turning into bad debts) Lý thuyết được sử dụng khi chứng minh mối quan hệ giữa việc ghi nhận các đặc điểm của ĐS vào các quy định PL GDBĐ với sự thúc đẩy tín dụng có BĐ bằng ĐS trong hoạt động NH Quy định về GDBĐ bằng ĐS nếu phù hợp sẽ là cơ chế hỗ trợ để khoản vay có BĐ bằng ĐS có khả năng thấp nhất trở thành nợ xấu Đây là cơ sở cho tính sẵn sàng của NH cấp tín dụng có BĐ bằng ĐS, từ đó, tác động trở lại đến sự phát triển của các loại ĐS có giá trị trong nền kinh tế
Lý thuyết về cơng bằng131 được sử dụng trong tồn bộ nội dung của luận án trong việc nhận diện và phân tích các nội dung pháp lý của GDBĐ bằng ĐS trên cơ sở hài hòa
Rajan, Raghuram G (1994), “Why Bank Credit Policies Fluctuate: A Theory and Some Evidence”, Quarterly Journal of Economics 109(2), May, pp 399–441
Bordo, Michael, Barry Eichengreen, Daniela Klingebiel, and Maria Soledad Martinez-Peria (2001), “Is the Crisis Problem Growing More Severe?” Economic Policy 16(32), April, pp 53–82
Brunnermeier, Markus K (2009), “Deciphering the Liquidity and Credit Crunch 2007–08”, Journal of Economic Perspectives 23(1): 77–100
De Jonghe, Olivier (2010), “Back to the Basics in Banking? A Micro-Analysis of Banking System Stability”, Journal of Financial Intermediation 19(3), July, trang 387-417
Dell’Ariccia, Giovanni, Deniz Igan and Luc Laeven (2012), “Credit Booms and Lending Standards: Evidence from the Subprime Mortgage Market”, Journal of Money, Credit and Banking 44(2-3), MarchApril, pp 367–284
126127 127 128 24-36 129 130
thống ngân hàng Lý thuyết chứng minh rằng: bằng cách cung cấp các khoản vay, ngân hàng đã tạo tiền (secondary or derivative deposit) Trên cơ sở đó, lý thuyết đã nghiên cứu các yếu tố ảnh hưởng, tác động đến khae năng tạo tiền của ngân hàng Xem thêm
https://www researchgate net/publication/226025005_Free_banking_and_credit_creation_Implications_for_business_cycle_t heory truy cập lúc 12: 35’ ngày 12/5/2016
131
Xem thêm Ngô Thị Mỹ Dung (2018), Lịch sử tư tưởng triết học pháp quyền Đức từ thế kỷ XVIII đến thế kỷ XX, nxb Chính Trị Quốc Gia Sự Thật Trong đó, theo Kaufmann, ý tưởng về sự cơng bằng như là kết hợp hài hịa giữa hình thức, nội
dung và chức năng của nó Cơng bằng là bình đẳng, được hiểu là hình thức của cơng bằng theo nghĩa rộng của nó, cơng bằng xã hội là nội dung và an toàn pháp lý (Rechtssicherheit) là chức năng của cơng bằng Kaufmann cho rằng khó có thể đưa ra một khái niệm cụ thể về nội dung của công bằng xã hội, bởi "cái tốt nhất" hay "giá trị tối cao" được hiểu rất khác nhau Tuy
Richard J Kerwin (1995), “Bankcruptcy fraud”, The Secured Lender, November/1995, pp 90
Richard J Kerwin (1995), “Inventory fraud and field examination”, The Secured Lender, March/1995, tr 24-32 Messod D Beneish (1999), “The detection of earings manipulation”, Financial Analysis Journal, September 1999, trang
Lewis Koflowits (1997), “Reducing risks and exposure to fraud”, The Secured Lender, November/1997, trang 8-12 Lý thuyết tạo tiền của ngân hàng khẳng định vai trị tạo tiền khơng chỉ của một ngân hàng riêng lẻ mà cịn của tồn bộ hệ
hóa, cân bằng, tồn diện, lợi ích của bên BĐ, bên nhận BĐ và các bên thứ ba có liên quan đến ĐS Theo đó, quy định PL về GDBĐ bằng ĐS không chỉ được xây dựng dựa trên u cầu phịng chống rủi ro tín dụng cho các NHTM, mà đồng thời, phải đảm bảo quyền tiếp cận tín dụng NH ở chi phí hợp lý của bên vay và bảo vệ lợi ích chính đáng của những chủ thể có liên quan đến ĐS BĐ Lý thuyết công bằng được tác giả vận dụng trong quá trình luận giải, tìm ra căn cứ để đề xuất các kiến nghị hoàn thiện PL về GDBĐ bằng ĐS Trên cơ sở đó, giúp tác giả thực hiện một trong những mục tiêu cuối cùng của luận án là nhận diện và tìm ra hướng hồn thiện quy định PL về GDBĐ bằng ĐS với tiêu chí đảm bảo hài hịa quyền và lợi ích của các chủ thể ở những vị thế khác nhau trong mối quan hệ với ĐS
Lý thuyết về kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa132, trong đó, đối với hoạt động NH, các chính sách của nhà nước đảm bảo mục tiêu ổn định giá trị tiền tệ, thực hiện các mục tiêu kinh tế xã hội của nhà nước trong từng giai đoạn, từng thời kỳ Lý
thuyết này được vận dụng trong tồn bộ nội dung của luận án, trong đó, các đề xuất, kiến nghị PL, mặc dù có tiếp thu kinh nghiệm của PL nước ngồi, nhưng ln phải được đặt trong tổng thể và phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội của VN và của hoạt động NH trong từng giai đoạn, thời kỳ
2 4 Phương pháp nghiên cứu Phương pháp phân tích
Phương pháp phân tích được sử dụng để đánh giá, bình luận về các lý thuyết, quan điểm, quy định PL, tình huống và thực tiễn áp dụng các quy định PL về GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động cho vay của NHTM Phương pháp được sử dụng xuyên suốt trong các nội dung của luận án
Phương pháp phân tích tình huống pháp lý
Phương pháp được sử dụng chủ yếu trong chương 3 khi phân tích các tranh chấp về ĐS BĐ trong lĩnh vực tín dụng NH ở VN và một số tranh chấp về nội dung tương tự ở nước ngoài Phương pháp này được khai thác ở hai khía cạnh: (i) nhận diện các câu hỏi pháp lý tương đồng của các vụ tranh chấp ở VN và ở nước ngồi; (ii) tìm ra hướng giải quyết tranh chấp dựa trên các quy định PL
Dựa trên những kết quả này, nghiên cứu sinh đưa ra những nhận xét, đánh giá một cách khách quan đối với việc kiểm chứng, áp dụng các quan điểm khoa học và quy định pháp luật về GDBĐ đối với ĐS trong thực tiễn trong hoạt động NH ở VN, qua đó phát hiện và làm rõ những bất cập của PL VN cũng như những vấn đề khoa học còn bỏ ngỏ khi nghiên cứu về vấn đề này ở VN
nhiên có thể hiểu cơng bằng là sự kết hợp của công bằng về cơ hội Đối với an toàn pháp lý, yêu cầu trước tiên của an tồn pháp lý là tính xác định của luật, sau đó là tính tiện dụng Một yếu tố thứ ba của an toàn pháp luật là yêu cầu về tính ổn định
132
Phương pháp phân tích kinh tế học pháp luật
Phương pháp này phân tích các lý do xuất hiện và nội dung kết cấu của các quy định PL có liên quan đến GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động NH dưới khía cạnh liên ngành kinh tế- luật
Phương pháp được sử dụng để nhận diện được các nhu cầu kinh tế của các chủ thể trong GDBĐ, trong đó: (i) đối với bên BĐ, là tăng tính hoạt dụng, vốn hóa và kinh tế của ĐS, giảm chi phí vốn vay; (ii) đối với bên nhận BĐ là giảm chi phí thẩm định, quản lý, bảo quản và xử lý ĐS; (iii) đối với các bên có liên quan là sự minh bạch hóa thơng tin của ĐS, đảm bảo việc nhận thơng tin với chi phí thấp nhất, hạn chế tranh chấp phát sinh; (iv) đối với nhà nước và nền kinh tế: là hạn chế tranh chấp phát sinh, mở rộng vốn tín dụng NH
Trên các yếu tố này, bản chất kinh tế của GDBĐ đối với ĐS được làm rõ, thơng qua đó, lý giải và định hướng nội dung các quy định của PL để đảm bảo phù hợp với động cơ, lợi ích kinh tế của các chủ thể trong giao dịch với nguyên tắc tiết kiệm chi phí giao dịch, mở rộng chi phí cơ hội, đem lại lợi ích cho các chủ thể trong giao dịch và cho tổng thể nền kinh tế
Phương pháp được sử dụng nhiều nhất trong chương 4 của luận án Dựa trên nhưng kết quả nghiên cứu của kinh tế học, các kiến nghị PL về GDBĐ bằng ĐS được đưa ra vừa đảm bảo tính khả thi, kinh tế, vừa đảm bảo tính tuân thủ, đồng thời, loại bỏ những kiến nghị phù hợp với mục tiêu quản lý nhưng không gây tốn kém khi triển khai hoặc không phù hợp với thực tiễn kinh doanh, thương mại
Phương pháp so sánh luật học
Phương pháp so sánh pháp luật được sử dụng để so sánh, đánh giá các qui định của PL về GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động NH giữa pháp luật của một số quốc gia và VN liên quan đến các nội dung: (i) điều kiện có hiệu lực của GDBĐ bằng ĐS (điều kiện về chủ thể, về ĐS, về nghĩa vụ được bảo đảm, về hình thức của GDBĐ), (ii) điều kiện xác lập hiệu lực đối kháng của GDBĐ bằng ĐS; (iii) thứ tự quyền ưu tiên thanh toán; (iv) điều kiện, quy trình và thủ tục thu giữ và xử lý ĐS BĐ
Phương pháp này giúp tác giả nhận diện những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định PL giữa các nước và VN Từ đó đánh giá tính hiệu quả của PL VN, đồng thời đưa ra kết luận ban đầu về việc tiếp nhận các qui định hoặc chế định PL nước ngoài về GDBĐ bằng ĐS để phù hợp với các đặc trưng kinh tế xã hội và văn hóa PL của VN Phương pháp khảo sát
Phương pháp được sử dụng để khảo sát được một số nội dung cơ bản GDBĐ bằng ĐS tại các NHTM ở VN hiện nay Nội dung khảo sát trải dài ở nhiều khía cạnh: mức độ phổ biến của ĐSBĐ tiền vay, các loại ĐS phổ biến, ưu điểm, nhược điểm của mỗi loại ĐS, về thứ tự ưu tiên, về phương thức xác lập hiệu lực đối kháng của một số loại ĐS, về
thời hạn, quy trình xử lý tài sản BĐ là ĐS, đánh giá mức độ khả thi của một số giải pháp trong xử lý ĐSBĐ
Phương pháp tiếp cận hệ thống liên ngành và đa ngành
Phương pháp nghiên cứu liên ngành xã hội học như kinh tế, xã hội, lịch sử để phân tích rõ bản chất kinh tế, pháp lý, xã hội của GDBĐ của của ĐS trong nền kinh tế và trong hoạt động NH
Phương pháp này, đặc biệt được tác giả sử dụng trong việc tiếp cận, phân tích các lý thuyết, học thuyết pháp lý về giao dịch bảo đảm, học thuyết về tài sản, từ đó nhận diện và đánh giá mức độ phù hợp và tính khả thi của các quy định PL
Đồng thời, phương pháp này được sử dụng trong phần nghiên cứu về trật tự quyền ưu tiên thanh toán của ĐS BĐ, trên cơ sở đảm bảo lợi ích hài hịa của nhiều chủ thể trong nhiều GD khác nhau Theo đó, trật tự quyền ưu tiên khơng chỉ bảo vệ lợi ích cho NHTM và cịn cho sự vận hành ổn định của các GD thương mại, dân sự khác Nghiên cứu về nội dung xử lý tài sản BĐ, phương pháp tiếp cận liên ngành được nghiên cứu sinh sử dụng, để nhận diện những giải pháp phù hợp, trên cơ sở đảm bảo sự ổn định của trật tự xã hội
Phương pháp tổng hợp được sử dụng nhằm hệ thống hóa, khái quát và đưa ra những kết luận tổng quan để chứng minh cho một số luận điểm, luận cứ lý thuyết về GDBĐ, lý thuyết về ĐS và PL về GDBĐ bằng ĐS sau quá trình đánh giá các ý kiến, đề xuất, quan điểm về mặt lý luận và kinh nghiệm thực tiễn của PL GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động cho vay của NH Phương pháp được sử dụng xuyên suốt trong các nội dung của luận án