Quan điểm của các nhà khoa học Pháp đã thừa nhận rằng: “Pháp luật nước ngồi có những biện pháp bảo đảm đối vật mà chúng ta khơng có hoặc các biện pháp này mềm dẻo hơn chúng ta; pháp luật của Đức từ lâu đã cho phép việndẫn bảo lưu quyền sở hữu trong thủ tục phá sản và nhất là hệ thống thơng luật có một sức mạnh lớn trong việc tạo ra biện pháp bảo đảm”
Xem thêm Đỗ Văn Đại (2014), “Vật quyền” bảo đảm: kinh nghiệm của nước ngoài cho Việt Nam?, tài liệu hội thảo quốc tế: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trường đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh
146
Smyth (2016), Taking and enforcing the security in Europe, Taylor Wessing
147
http://documents worldbank org/curated/en/564371468780338375/310436360_20050276035800/additional/wdr27827 pdf truy cập lúc 20:15 ngày 14/8/2017
148
năm 1998 và lần 3 vào năm 2010 Các trích dẫn trong chuyên đề này, sử dụng nội dung của phiên bản 2010
149
các bang Để khuyến khích hoạt động cấp tín dụng, một ủy ban gồm các luật sư, học giả đã soạn thảo các điều trong quyển 9 về GDBĐ áp dụng đối với ĐS và vật gắn với BĐS, với mục đích tạo lập sự thống nhất trong việc áp dụng các quy định về GDBĐ giữa các bang Hội đồng luật pháp của các bang hồn tồn có quyền thơng qua để áp dụng quyền 9 trên cơ sở phù hợp
với hệ thống PL của bang mình
150151 151
gia Hà Nội, tr 23- 231
Cầm giữ tài sản được coi là một biện pháp bảo đảm trong quy định của CH Séc, Ai xơ len, Italia, Slovakia Xem Nail Yoram Keinam (2000), “The evolution of secured transactions”, xem thêm
Quyển 9 UCC đã được soạn thảo và thông qua vào năm 1960 và được sửa đổi nhiều lần: lần 1 vào năm 1972, lần 2 vào Trước khi có sự xuất hiện của quyền 9 UCC về GDBĐ, các biện pháp bảo đảm truyền thống được áp dụng khác nhau ở
§9-102(a) (64) UCC
gian nhất định với điều kiện có hồn trả trên cơ sở có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của người vay hoặc sự bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba”152
Các quan điểm này được chuyển tải và thể hiện rõ qua tồn bộ q trình hình thành và phát triển của khái niệm GDBĐ, song hành cùng sự phát triển của hoạt động NH
Thật vậy, khái niệm GDBĐ được tiệm cận trong các văn bản PL vào cuối thập niên 80 của thế kỷ trước Quyết định số 156/ NH- QĐ ngày 18/11/1989 của Tổng giám đốc NHNN VN153 ghi nhận một biện pháp BĐ duy nhất là thế chấp Theo Khoản 1 và 2 điều 8 Quyết định này: nếu khoản nợ chưa được trả đủ thì người vay khơng được phép bán, cầm cố, chuyển nhượng, trao đổi tài sản thế chấp; nếu người vay khơng trả được nợ thì NH có (i) quyền u cầu bán tài sản thế chấp và (ii) được ưu tiên nhận tiền thanh toán từ giá bán Mặc dù sử dụng thuật ngữ thế chấp, nhưng trong các quy định cụ thể khơng có định nghĩa về GDBĐ và cũng khơng có định nghĩa về thế chấp như là một biện pháp BĐ Tuy nhiên, trong các nội dung về trách nhiệm của NH và của bên vay, đã được thể hiện những đặc trưng mang tính chất như là một biện pháp BĐ Trong đó, thế chấp có thể bao gồm việc chuyển giao và không chuyển giao tài sản154
Cùng với quá trình chuyển đổi từ kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, PL đã ghi nhận sự tồn tại của GDBĐ thông qua Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (1989) và Pháp lệnh hợp đồng dân sự (1991) Tuy nhiên, khái niệm GDBĐ trong hai văn bản này không xuất hiện, mà chỉ xuất hiện thuật ngữ “biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự”155 Trong đó, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã ghi nhận các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng kinh tế gồm: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh tài sản Pháp lệnh hợp đồng dân sự (1991) quy định các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng dân sự gồm: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh, đặt cọc Nhìn chung, trong giai đoạn này, khái niệm GDBĐ bằng tài sản:
(i)
(ii)
Được tiếp cận từ góc độ là những biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong hợp đồng kinh tế, hợp đồng dân sự Các GDBĐ khơng được nhìn nhận là những GD độc lập mà chỉ là một biện pháp phát sinh từ hợp đồng và để BĐ cho hợp đồng được thực hiện Hệ quả là tính chất của hợp đồng ảnh hưởng, chi phối đến tính chất của biện pháp BĐ
Chịu sự điều chỉnh của hai hệ thống quy định về các biện pháp BĐ khác nhau do sự khác biệt giữa tính chất của hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân
152