Mặc dù vậy, một phân định rõ ràng để phát hiện những trường hợp luật chuyên ngành đã có “ưu tiên quá mức” vẫn là nội dung cần được nghiên cứu tiếp Trong quá trình xây dựng PL, “ưu tiên quá mức” là trường hợp các quy định hạn chế tự do thỏa thuận đã vượt quá so với mức cần thiết để đảm bảo an toàn hoạt động NH Trong áp dụng PL, “ưu tiên quá mức” là trường hợp cơ quan tài phán lạm dụng nguyên tắc đảm bảo an tồn hoạt động NH để tun vơ hiệu các thỏa thuận BĐ Cả hai trường hợp đều cản trở hoạt động thương mại và hoạt động NH
Thứ tư, mối quan hệ giữa GDBĐ bằng ĐS và hợp đồng cấp tín dụng, là mối quan hệ tương hợp song hỗ
Tính song hỗ được thể hiện ở chỗ: về bản chất, GDBĐ bằng ĐS và hợp đồng tín dụng là hai mặt của cùng một yêu cầu về an toàn trong hoạt động NH Hai thỏa thuận này luôn hỗ trợ nhau trong các giai đoạn của quan hệ tín dụng NH: NH đồng ý cho vay dựa trên cơ sở của BĐ bằng ĐS, trong khi nghĩa vụ giải ngân trong hợp đồng tín dụng làm xuất hiện nhu cầu xác lập thỏa thuận bảo đảm bằng ĐS188
Tính tương hợp được thể hiện ở chỗ: trong quá trính thực hiện hai hợp đồng, giá trị của ĐS và mức độ biến động của ĐS tác động đến số tiền NH cho vay hoặc mức độ ứng vốn của NH189 Mức độ tuân thủ hợp đồng tín dụng là căn cứ để NH duy trì hoặc thay đổi hoặc chấm dứt GDBĐ bằng ĐS190 Tóm lại, nếu tính song hỗ biểu hiện mối liên hệ về mặt pháp lý, thì tính tương hợp lại biểu đạt mối liên hệ về mặt kinh tế của GDBĐ bằng ĐS và hợp đồng tín dụng
188Trong Common Law, “consideration” là một trong những yếu tố tiên quyết để tạo thành một hợp đồng Consideration cóba thành tố: (i) cam kết, lời hứa mà các bên của hợp đồng nhận được trong suốt quá trình thương thuyết, mặc cả; (ii) một thứ ba thành tố: (i) cam kết, lời hứa mà các bên của hợp đồng nhận được trong suốt quá trình thương thuyết, mặc cả; (ii) một thứ có giá trị (something of value), (iii) lợi ích và sự hy sinh của các bên là hợp pháp Xem thêm Brown, Gordon W , Sukys Paul A (1993), Business law with UCC applications (9th edition), Glencoe, Mc GrawHill, NewYork, USA
Trong quy định của PL VN, mặc dù không tồn tại một khái niệm tương ứng, nhưng từ thực tiễn và bản chất của hoạt động của NH cho thấy, NH cam kết chuyển giao một lượng giá trị (là tiền), đổi lại bên bảo đảm sử dụng ĐS để cam kết thực hiện nghĩa vụ trả nợ đầy đủ Như vậy, nhu cầu cần được chuyển giao một số tiền nhất định là nguyên nhân chính làm xuất hiện nhu cầu xác lập và duy trì thỏa thuận BĐ
189
hoại, mất, giảm giá trị (kể cả trong trường hợp do định giá lại) thì trong thời hạn …ngày, bên thế chấp phải sửa chữa, bổ sung tài sản thế chấp, thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác, giảm dư nợ hoặc trả nợ trước hạn được LienViet PostBank chấp nhận”
190
một trường hợp của sự kiện vi phạm và là căn cứ để NH xử lý ĐS bảo đảm: Điều 9 khoản 1 c khoản 1 dcủa hợp đồng thế chấp ĐS của NH BIDV:
“ Các trường hợp xử lý thế chấp:
c) Bên thế chấp vi phạm hợp đồng này và ngân hàng đánh giá việc xử lý tài sản thế chấp là cần thiết để thu nợ trước hạn (nếu (nếu
có) hoặc
d) Tài sản thế chấp phải được xử lý để bên thế chấp thực hiện nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”
Điều 8 1 2 và 8 1 3 mẫu hợp đồng cầm cố/ thế chấp động sản của ngân hàng Á Châu: “ ACB được quyền xử lý tài sản bảo đảm trong các trường hợp sau:
8 1 2 Khi giá trị tài sản bảo đảm bị giảm sút đến giá xử lý tài sản bảo đảm hoặc dẫn đến tỷ lệ giá trị các khoản cấp tín dụngtrên giá trị tài sản bảo đảm vượt tỷ lệ giá trị các khoản cấp tín dụng trên giá trị tài sản bảo đảm mà các bên đã thỏa thuận trên giá trị tài sản bảo đảm vượt tỷ lệ giá trị các khoản cấp tín dụng trên giá trị tài sản bảo đảm mà các bên đã thỏa thuận theo
hợp đồng cấp tín dụng hoặc thỏa thuận khác giữa bên bảo đảm và/ hoặc bên được cấp tín dụng với ACB
8 1 3 Khi việc xử lý tài sản bảo đảm nhằm ngăn chặn hoặc tránh nguy cơ hư hỏng, hết hạn sử dụng, mất mát tài sản bảo đảm” đảm”
Khảo sát hợp đồng thế chấp xe ô tô của Liên Việt Post Bank, điều 6 2 3 quy định: “ Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng, hủy
2 3 Sự tác động của đặc tính động sản đối với pháp luật về giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại
2 3 1 Đặc tính của động sản
Một trong những cách phân loại đã xuất hiện từ lâu là phân loại tài sản thành BĐS và ĐS Cách tiếp cận này tạo ra hai hệ quả: (i) xác định khái niệm ĐS bằng phương pháp loại trừ (ĐS là tất cả những tài sản không phải là BĐS); (ii) xác định nội hàm của khái niệm BĐS và ĐS, vào thời kỳ đầu, dựa trên các đặc điểm về lý tính của tài sản (yếu tố “có khả năng di chuyển được hay không” của tài sản)
Cùng với sự thay đổi của nền kinh tế, luật đã không chỉ dựa trên yếu tố lý tính mà cịn dựa trên những tiêu chí khác để phân biệt ĐS và BĐS Thậm chí, trong một số trường hợp, tài sản có thể là ĐS trong mối quan hệ này nhưng lại được coi là BĐS trong mối quan hệ khác Tuy nhiên, một phân loại tương đối giữa hai khái niệm này vẫn là một trong những nội dung cơ bản của PL về tài sản Để xác định một tài sản là ĐS, PL các quốc gia thường dựa trên những tiêu chí phổ quát là: (i) bản chất của tài sản; (ii) mục đích sử dụng và tính gắn kết của tài sản đó đối với đất; (iii) theo sự định danh của quy định PL
(i) Tài sản được xem là ĐS về bản chất nếu (1) có thể tự di chuyển hoặc được di chuyển trong không gian (từ nơi này đến nơi khác)191 mà (2) khơng bị mất đi các đặc tính của nó Chẳng hạn đàn gia súc (có thể tự di chuyển) hay hệ thống máy móc (khơng thể tự di chuyển mà cần có tác động của các yếu tố ngoại lực) đều được coi là ĐS Đây là một đặc điểm truyền thống để phân định BĐS với ĐS vì bản chất của BĐS là khơng thể di chuyển được trong không gian Điều 101 BLDS Nhật Bản 1889192 quy định: “Động sản là những vật có thể di chuyển từ chỗ này qua chỗ khác, bất chấp do tự chúng hoặc do ngoại lực Nó bao gồm cả sức mạnh tự nhiên có thể chiếm dụng được cũng như những quyền gắn với động sản”193
Khả năng có thể di chuyển với yếu tố tồn tại sự di chuyển là hai vấn đề khác nhau Tồn tại sự di chuyển không phải là yếu tố bắt buộc trong việc xác định bản chất của ĐS Chẳng hạn, hệ thống máy móc đặt hay một căn nhà di động được đặt tại một địa điểm vẫn hoàn toàn là một ĐS194, nhưng súc vật gắn với canh tác, chim bồ cầu nuôi trong chuồng lại được coi là BĐS195
191Quy định phân loại tài sản gồm bất động sản và động sản được xuất hiện trong nhiều BLDS ở các quốc gia, không phụthuộc vào hệ pháp luật Ví dụ, quy định tại điều 130 BLDS LB Nga 1991, điều 899 BLDS Quebec, điều 448 BLDS tiểu bang thuộc vào hệ pháp luật Ví dụ, quy định tại điều 130 BLDS LB Nga 1991, điều 899 BLDS Quebec, điều 448 BLDS tiểu bang Louisiana, điều 516 BLDS Pháp 2012
192193 193 194
bất động sản Từ quy định của Pháp luật Pháp cho đến pháp luật các nước theo hệ thống Common law đều cho thấy điểm chung này Tuy nhiên, các định nghĩa pháp lý này khơng có tính tuyệt đối Việc xác định tài sản có phải là động sản dựa trên các học thuyết pháp lý, án lệ và từng vụ việc cụ thể Ví dụ, cây mọc trên đất, thường được xác định là bất động sản, nhưng trong vụ Porche v Bodin, tài sản này được coi là động sản dựa trên cơ sở mối quan hệ của tài sản với chủ đất và bên thuê Xem thêm John E Cribbet and Corwin W Johnson (1984), Cases and materials on property, Mineola, N Y Foundation Press
195
Lần sửa đổi gần đây nhất vào năm 2018 và có hiệu lực từ tháng 4/2022
Bộ Tư pháp, Viện nghiên cứu khoa học (1996), Bình luận khoa học Bộ Luật Dân sự Nhật Bản, nxb Chính trị Quốc gia Định nghĩa động sản thường được xây dựng theo phương pháp loại suy từ các quy định theo phương pháp liệt kê đối với
(ii)
(iii)
Mục đích của tài sản và tính gắn kết của nó với đất cũng là tiêu chí quan trọng khi định danh ĐS196 (Chẳng hạn vật liệu xây dựng được coi là ĐS cho đến khi được hịa nhập vào các cơng trình Cây mọc trên đất được coi là BĐS nhưng gỗ từ thân cây là ĐS (do đã giảm tính gắn kết với đất) Yếu tố (ii 1) mục đích sử dụng và (ii 2) tính gắn kết của tài sản với đất có liên quan chặt chẽ trong tiêu chí này Nếu việc giảm sự gắn kết với đất không làm mất đi hoặc ảnh hưởng đáng kể đến công năng, mục đích sử dụng của tài sản thì tài sản đó được coi là ĐS Tương tự, nếu mục đích của tài sản khơng thay đổi khi thay đổi tính gắn kết của tài sản với đất thì tài sản đó cũng được coi là ĐS Chẳng hạn, hệ thống cáp truyền hình, hệ thống dây diện trong một tịa nhà là BĐS, nhưng sóng truyền hình, năng lượng điện là ĐS Các loại ống dẫn nước cho một cơng trình xây dựng có hình thái là ĐS nhưng lại được coi là BĐS 197 vì sự gắn kết với đất và mục đích sử dụng của nó
Thơng thường, đây là các tài sản thường được định dạng dưới hình thái là quyền bởi “quyền”- bản thân nó là một thuật ngữ pháp lý trừu tượng, là sản phẩm của pháp luật hơn là một phần vật chất của thế giới khách quan Vì vậy, về căn bản, các quyền tài sản được coi là ĐS (ngoại trừ những trường hợp luật quy định khác hoặc dựa trên yếu tố (ii) mà một quyền được coi là BĐS) Xét ở yếu tố “có thể di chuyển được trong khơng gian”, thì quyền thỏa mãn tiêu chí này Mặc dù “khơng gian” ở đây được hiểu theo nghĩa rộng hơn dưới khía cạnh vật lý học Thật vậy, quyền tài sản có thể được chuyển giao qua các phương tiện điện tử mà không cần phải chuyển giao thuần túy như các vật hữu hình Tuy nhiên, trong quy định PL về tài sản thì khơng thể có một loại quyền chung chung “treo lơ lửng” mà không gắn với một đối tượng xác định Đến lượt mình, tính chất của các đối tượng của quyền, sẽ ảnh hưởng đến tính chất là ĐS hay BĐS của quyền đó Ví dụ, quyền sử dụng đất (quyền tác động lên đối tượng là đất), quyền khai thác tài nguyên, quyền khai thác khoáng sản (quyền tác động lên đối tượng là tài ngun, khống sản) được coi là BĐS vì đối tượng của quyền này là BĐS thuộc về bản chất (đất) hoặc BĐS do sự gắn kết với đất (tài nguyên, khoáng sản là những vật chất dưới bề mặt hoặc trong lịng đất, là một phần khơng thể tách rời của đất) Trong khi đó, quyền đối với khoản phải thu
196BLDS Đức quy định: đất đai (land) và những phần cấu thành của đất (component parts) là BĐS Ngược lại, tất cả nhữnggì khơng phải là đất đai hoặc bộ phận cấu thành của đất, là ĐS Phần cấu thành (component parts) được xác định dựa trên gì khơng phải là đất đai hoặc bộ phận cấu thành của đất, là ĐS Phần cấu thành (component parts) được xác định dựa trên tiêu
chí “cần thiết” hay “khơng cần thiết” Theo đó, những thành phần cấu thành cần thiết của đất được xác định là những gì gắn với đất một cách vững chắc,cố định như các cơng trình xây dựng hoặc các sản phẩm của bề mặt đất và gắn với bề mặt đó Những gì gắn với bề mặt một cách tạm thời hoặc không gắn với bề mặt của đất thì khơng được coi là bộ phận cấu thành Xem điều 94 và điều 95 BLDS Đức
197
một số trường hợp, được coi là ĐS Quan điểm tương tự cũng được xác định trong án lệ McCormick v Louisiana
&N W R R , 109 La 764, 33 So 762 (1903) Xem thêm, Saunder, Lectures in the Civilcode 154 (1925), nguyên văn: "Under certain circumstances and conditions the structuresupon the land are regarded as movables Where the owner of land permits
someonenot the owner to erect structures upon his land, the buildings or structuresso erected withthe consent of the owner do
not form a part of the land so as tofall under the ownership of the owner of the land They retain their character of movables and belong to the person who put them there with the license ofthe owner of the land "
trong hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc quyền nhận được số tiền thuê trong hợp đồng thuê tài sản được coi là ĐS
Như vậy, yếu tố hình thái “quyền” chưa đủ cơ sở để xác định quyền đó là ĐS mà cịn phải dựa trên đặc tính của đối tượng trực tiếp của quyền đó Đối tượng trực tiếp của quyền được hiểu là yếu tố mà quyền đó tác động đến đầu tiên (iv) Sự phát triển của các hoạt động thương mại đã làm xuất hiện rất nhiều các loại
ĐS mới như hối phiếu nhận nợ, hối phiếu địi nợ, cổ phiếu, trái phiếu, cơng trái, séc và các loại giấy tờ có giá khác Về bản chất, đây là những quyền tài sản- nhưng đã được minh thị trên một hình thái vật lý xác định
2 3 2 Phân loại động sản
PL VN không đưa ra định nghĩa tổng quát về ĐS Khái niệm ĐS được xây dựng theo phương pháp loại suy Trong đó, tài sản gồm BĐS và ĐS BĐS bao gồm: đất đai; nhà, cơng trình xây dựng gắn liền với đất đai; tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, cơng trình xây dựng; tài sản khác theo quy định của PL ĐS là những tài sản không phải là BĐS198 Tài sản có thể là: vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản Định nghĩa bằng
phương pháp liệt kê cho thấy nội hàm khái niệm tài sản được gọi tên và phân biệt dựa trên hình thái của chúng Như vậy, ĐS có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản
- Vật: Khái niệm vật (res) đã xuất hiện từ luật La Mã, trong đó vật bao gồm vật thể (object) và nội dung (subject matter) Các nước thuộc hệ thống Civil law, phân chia vật thành vật hữu hình và vật vơ hình Theo Lê Hồng Hạnh, khái niệm vật res đồng nghĩa với khái niệm tài sản (property) của hệ thống luật Common law, trong đó bao hàm quyền sở hữu và các quyền tài sản khác 199
BLDS VN 2015 không đưa ra định nghĩa chung về “vật” nhưng có các định nghĩa xoay quanh khái niệm “vật” (từ điều 110 đến 114 của BLDS 2015 có định nghĩa về vật chính, vật phụ, vật chia được và vật không chia được; vật tiêu hao và vật không tiêu hao; vật cùng loại và vật đặc định; vật đồng bộ) Thông qua nội dung của các điều luật này, những yếu tố được nhắc đến khi xác định bản chất của vật được thể hiện bằng các cụm từ: “cơng dụng” (điều 110); “tính năng” (điều 111); “tính chất”, “hình dáng” (điều 112);
“hình dáng”, “màu sắc”, “chất liệu”,“vị trí” (điều 113); “giá trị sử dụng”, “bộ phận hợp thành” (điều 114) cho thấy, vật là những yếu tố vật chất hữu hình, có thể cảm nhận bằng các phương thức cầm, nắm, sờ200 Như vậy, khái niệm vật trong PLVN không đồng nghĩa với khái niệm vật của PL quốc gia khác Vật được hiểu là đối tượng hữu hình, chiếm một phần của khơng gian mà con người có thể biết được thơng qua các giác quan Vật là
198