các tiêu chí tín nhiệm khác và đạt chỉ số tín nhiệm cao Tuy nhiên, tỷ lệ cho vay khơng có BĐ bằng tài sản chiếm tỷ trọng khiêm tốn so với cho vay có BĐ bằng tài sản tại các NH TM
168
Anh, Mỹ, Luxembua thỏa thuận thống nhất về đo lường vốn và các tiêu chuẩn vốn của ngân hàng Basel ra đời gắn với cuộc khủng hoảng trên thị trường tài chính tiền tệ ở thập niên 70 với mục đích giảm thiểu rủi ro của hoạt động NH, đặc biệt là rủi ro tín dụng và nâng cao tính ổn định hệ thống tài chính Theo ủy ban Basel, ngun nhân chính gây khó khăn, thậm chí gây phá sản NH là rủi ro tín dụng Một trong các mục tiêu của Basel là đo lường chính xác và quản lý hiệu quả rủi ro tín dụng để duy trì được sự rủi ro trong giới hạn chấp nhận được
169
tiêu chí định lượng để tính tốn rủi ro và xây dựng mức độ phịng hộ để đảm bảo an tồn
170
giải pháp cho các rủi ro, trụ cột 3 liên quan đến việc công khai thông tin theo các quy tắc của thị trường nhằm tạo lập sự ổn định của hệ thống tài chính ngân hàng Xem thêm Đặng Anh Tuấn, Nguyễn Thị Diệu Chi, Khúc Thế Anh, Nguyễn Nhất Linh (2017), Báo cáo tông thuật hội thảo, Kỷ yếu hội thảo khoa học cấp quốc gia: “Áp dụng Basel II trong quản trị rủi ro của các ngân hàng thương mại Việt Nam: cơ hội, thách thức và lộ trình thực hiện”, Đại học Kinh tế Quốc dân và LienViet Post Bank
171
crossroad between access to credit and financial stability”, Fordham international law Journal Vol 41 No 3, 3/218
172
vì tính hợp lý, cụ thể, hữu ích và mục đích hướng tới của thỏa thuận này là tạo lập sự an toàn hoạt động NH và sự ổn định của hệ thống tài chính tiền tệ, nên các quốc gia đều hướng đến việc tuân thủ các tiêu chuẩn được đề cập tới trong các phiên bản của Basel
Basel là hiệp ước của nhóm 10 nước gồm Bỉ, Thụy Sĩ, Hà Lan, Pháp, Canada, Italia, Nhật, Tây Ban Nha, Đức, Thụy Điển,
Basel sử dụng cả tiêu chí định lượng và định tính để xác định rủi ro, tuy nhiên, phần lớn các nội dung của Basel sử dụng Basel 2 có 3 trụ cột, trong đó trụ cột 1 liên quan đến việc duy trì vốn bắt buộc của NH, trụ cột 2 liên quan đến các khung
Giuliano G Castellano G và Marek Dubovec (2018), “Global regulatory standards and secured transactions law reform: a Về nguyên tắc, đối với các nước khơng thuộc nhóm G10, việc tn thủ hiệp ứơc Basel khơng phải là bắt buộc Tuy nhiên,
Ở thời kỳ đầu, khi nền kinh tế chủ yếu dựa vào nông nghiệp và đất đai là tài sản có giá trị lớn, các GDBĐ trong hoạt động NH chủ yếu thực hiện trên các BĐS GDBĐ bằng ĐS, hầu như rất ít xuất hiện173 Tuy nhiên, cách mạng công nghiệp đã làm thay đổi cơ cầu nền kinh tế: từ nông nghiệp sang cơng nghiệp Hệ quả là: có rất nhiều loại ĐS được hình thành trong thời kỳ này như máy móc, thiết bị vật tư, cổ phiếu, hàng hóa… Quan hệ thương mại phát triển cũng tạo tiền đề cho sự xuất hiện của một số loại ĐS khác như quyền tài sản, công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá Những ĐS này ngày càng tăng về số lượng, loại và chiếm một tỷ trọng lớn trong các GD thương mại Nhu cầu vốn để mở rộng hoạt động sản xuất, kinh doanh, đầu tư không ngừng tăng lên theo sự gia tăng của giá
trị các ĐS
Tuy nhiên nhu cầu này không thể được đáp ứng đủ trong bối cảnh đất đai là một nguồn lực hữu hạn Điều này đã đặt ra yêu cầu về việc hình thành và hồn thiện các quy định PL để (i) các ĐS có thể được dễ dàng chấp nhận như là những BĐ cho việc tài trợ vốn của hệ thống NH trong khi (ii) bên BĐ vẫn có thể khai thác giá trị sử dụng và giá trị kinh doanh của ĐS Trong những năm cuối thế kỷ 20, cách mạng khoa học và cơng nghệ ĐS vơ hình như nhãn hiệu, sáng chế, bí mật kinh doanh, quyền sở hữu trí tuệ, trở thành những tài sản có giá trị lớn trong sản nghiệp của thương nhân và đặt ra nhu cầu vốn hóa các tài sản này để tiếp cận tín dụng NH
Như vậy, nội hàm của khái niệm ĐS đã khơng ngừng mở rộng để đạt được sự tương thích với các cách thức mà nền kinh tế được vận hành qua các thời kỳ Từ những ĐS (i) hiện hữu như máy móc, thiết bị, phương tiện vận chuyển, hàng hóa cho đến (ii) các ĐS bán hữu hình như cơng cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá và cuối cùng là (iii) các ĐS vơ hình như quyền đối với các khoản phải thu, quyền sở hữu trí tuệ, thương hiệu, tên thương mại…đã đặt ra cho nhà làm luật yêu cầu về những xu hướng tiếp cận mới để ĐS được khai thác một cách tối ưu nhất dưới khía cạnh vốn hóa và giá trị sử dụng của chúng ở cả phương diện kinh tế và pháp lý
Tóm lại, về bản chất kinh tế, GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động NH là một khoản dự phòng để bù đắp rủi ro tín dụng, thúc đẩy động cơ trả nợ của bên vay và là một trong những yếu tố hạn chế rủi ro tín dụng NH, qua đó góp phần vào sự ổn định của hệ thống tài chính tiền tệ Từ việc phân tích bản chất kinh tế của GDBĐ, cho thấy nhu cầu điều chỉnh bằng PL đối với GDBĐ bằng ĐS để đáp ứng các yêu cầu dưới khía cạnh kinh tế của chủ thế GD trên cơ sở bảo đảm sự an toàn của hoạt động NH
Ở VN, việc triển khai áp dụng các tiêu chuẩn của Basel đã bước đầu được thực hiện từ năm 2005 khi Ngân hàng Nhà nước ban hành Quyết định 457/2005/QĐ-NHNN dựa trên một số tiêu chuẩn của Basel I Sau đó là Thơng tư 13/2010/TT-NHNN về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng, Thơng tư 36/2014/TT-NHNN về các giới hạn, tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi Ngày 17/3/2014, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã có Cơng văn số 1601/NHNN-TTGSNH gửi các TCTD, chi nhánh NH nước ngoài về việc triển khai thực hiện Basel II trên toàn hệ thống theo lộ trình đến 2020 (bao gồm cả 3 trụ cột)
173
Trường hợp xuất hiện thì chủ yếu dưới phương thức cầm cố, tức là bên đi vay phải giao tài sản cho ngân hàng giữ để đảm bảo việc trả nợ
2 2 2 Bản chất pháp lý của giao dịch bảo đảm bằng động sản
GDBĐ bằng tài sản đã xuất hiện từ rất lâu, thay đổi từ mục đích ban đầu là trực tiếp hồn trả cho đến dự phịng rủi ro hồn trả và đến dự phòng rủi ro cho các vi phạm nghĩa vụ khác của bên vay GDBĐ bằng tài sản là một phương thức hữu hiệu để hạn chế rủi ro nói chung (gồm rủi ro tín dụng, rủi ro niềm tin, rủi ro hệ thống) của hoạt động NH
Sự phát triển đa dạng của các loại ĐS đã làm xuất hiện nhu cầu tăng khả năng vốn hóa và giá trị sử dụng của ĐS với chi phí thấp nhất nhưng an tồn về pháp lý Điều này địi hỏi cần có cách thức tiếp cận phi truyền thống trong việc ghi nhận và điều chỉnh các quan hệ GDBĐ bằng ĐS trong bối cảnh chứng kiến sự phát triển mạnh mẽ của các ĐS vơ hình- là loại ĐS không thể được chiếm hữu, cầm nắm như những ĐS hữu hình truyền thống
Qua việc khảo sát thực tiễn áp dụng các hợp đồng BĐ bằng ĐS của một số NH, nghiên cứu sinh nhận thấy: GDBĐ bằng ĐS được NHTM xác lập với ý nghĩa hạn chế thấp nhất rủi ro tín dụng trong hoạt động trong hoạt động cho vay của NHTM Mục đích hạn chế rủi ro tín dụng, ở mức độ trực trực tiếp là để BĐ sự hoàn trả cả gốc và lãi của khoản vay, và ở mức độ gián tiếp: BĐ khả năng hoàn trả của khoản nợ174 vay Nghĩa vụ trả nợ được hiểu là khách thể trực tiếp nhất mà GDBĐ bằng ĐS hướng đến, trong khi khả năng trả nợ ở mức độ gián tiếp hơn, là những yếu tố ảnh hưởng mang tính quyết định đến việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ, nhưng khơng hồn toàn đồng nhất với nghĩa vụ trả nợ
Nói cách khác, ĐS khơng chỉ BĐ để phịng trường hợp bên vay khơng trả hoặc trả khơng đủ nợ vay, mà cịn hạn chế những rủi ro tiềm năng có thể dẫn đến sự khơng hồn trả nợ vay Trong khoa học NH, rủi ro tiềm năng là những biểu hiện định lượng thể hiện trong tồn bộ q trình thực hiện hợp đồng tín dụng và GDBĐ Việc xác định rủi ro tiềm năng, xuất phát từ các cấu phần của rủi ro tín dụng là: rủi ro vỡ nợ, rủi ro giảm uy tín, rủi ro nguy cơ, tương quan thua lỗ và rủi ro phục hồi175 Vì vậy, khơng chỉ trong trường hợp
174Khái niệm “khả năng trả nợ” của bên vay, thực chất, không mơ hồ như ngôn ngữ của từ này Trong hoạt động NH, khảnăng trả nợ của bên vay dựa trên tài sản bảo đảm được tính tốn bằng các biến số, công thức và cả các giả định Trong Basel năng trả nợ của bên vay dựa trên tài sản bảo đảm được tính tốn bằng các biến số, cơng thức và cả các giả định Trong Basel 2, phương pháp đánh giá toàn diện đã được đề cập
175
nxb Lao động- Xã hội, người dịch Trần Hoàng Ngân, Đinh Thế Hiển, Nguyễn Thanh Huyền, tr 42-46) (phần nguyên văn sẽ được để trong “”) để đảm bảo tính chính xác của các thuật ngữ này
“Rủi ro vỡ nợ là khi bên vay không thể thực hiện nghĩa vụ trả nợ” Các quy định pháp luật hiện hành về GDBĐ bằng tài sản, về cơ bản, được xây dựng để điều chỉnh cầu phần này trong rủi ro tín dụng
Rủi ro giảm uy tín là trường hợp người vay bị giảm uy tín trên thị trường đến mức người này thực hiện các hoạt động kinh doanh bị thua lỗ “Trong thị trường, giảm uy tín tín dụng của người đi vay trở thành thua lỗ vì nó khiến giá trị giảm” Ví dụ, một cơng ty kinh doanh thực phẩm đóng hộp, tại thời điểm vay, có hoạt động kinh doanh rất tốt, tình hình tài chính lành mạnh Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện hợp đồng vay, các sản phẩm của cơng ty bị phát hiện có chất độc phát sinh và ảnh
hưởng tới sức khỏe của người tiêu dùng Các sản phẩm này bị buộc thu hồi trên thị trường Uy tín và giá trị của công ty cũng như lợi nhuận của công ty bị sụt giảm nghiêm trọng
“Rủi ro nguy cơ bắt nguồn từ những nguy cơ tương lai- lượng tiền nợ- có nhiều bất trắc Vì chỉ có nguy cơ tương lai mới gây thua lỗ trong trường hợp vỡ nợ và vì chúng khơng chắc chắn, điều đó dẫn tới nguy cơ rủi ro Thuật ngữ “Nguy cơ khi vỡ nợ” (EAD) đo lượng tiền có thể gặp rủi ro”
“Tương quan thua lỗ là trường hợp một lượng tiền lớn được một số ít người vay với uy tín tốt, gây ra những thua lỗ lớn mặc dù xác suất thấp Tương quan thua lỗ càng cao thì rủi ro tín dụng càng lớn” Ví dụ, nhiều cơng ty trong cùng một tập đoạn vay tiền tại cùng một NH Dưới khía cạnh pháp lý, các pháp nhân này độc lập và tự chịu trách nhiệm Tuy nhiên, nếu một rủi ro thị trường xuất hiện và ảnh hưởng tới các ngành kinh doanh chủ lực của các cơng ty trong tập đồn đó (mà phần lớn các Các giải thích từ ngữ sau đây, được trích dẫn nguyên văn từ tài liệu: Joel Bessis (2011), Quản trị rủi ro trong ngân hàng,
bên vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ, mà trong trường hợp các biến động rủi ro đối với ĐS BĐ, cũng có thể là căn cứ để NH chấm dứt hợp đồng tín dụng
Sự bảo đảm “khả năng trả nợ” được thể hiện từ thời điểm xác lập thỏa thuận BĐ, quá trình thực hiện cho đến thời điểm xử lý ĐS BĐ:
Thứ nhất, tại thời điểm xác lập GDBĐ, giá trị của ĐS là một căn cứ để NH quyết định cụ thể số tiền cấp tín dụng và là điều kiện để NH thực hiện nghĩa vụ giải ngân176
Trong các biện pháp giảm thiểu rủi ro tín dụng177, Basel 2 quy định cách tiếp cận toàn diện, trong đó cho phép bù trừ nguy cơ rủi ro của các yếu tố khác bằng thế chấp178 (tức là NH có thể giảm nguy cơ bằng giá trị của thế chấp khi bù trừ với rủi ro của đối tượng)
Thứ hai, trong quá trình thực hiện hợp đồng, những biến động về tính chất, giá trị của ĐSBĐ, là căn cứ để NH điều chỉnh dư nợ cho vay Mức độ duy trì tình trạng của ĐS BĐ là điều kiện thay đổi mức độ của nghĩa vụ (tăng hoặc giảm số tiền cho vay) của NH179
Quan hệ cho vay trong hoạt động NH, có thể có tính quay vịng180 Một hợp đồng vay được thiết lập giữa NH và bên vay nhưng có thể bao gồm trong đó nhiều khế ước nhận nợ
công ty này cung cấp hoặc cung ứng một thành phần hoặc một mảng dịch vụ xoay quanh ngành kinh doanh của tập đồn đó),
là trường hợp tương quan thua lỗ
“Rủi ro phục hồi là sự bất trắc xuất phát từ thời điểm vỡ nợ Về mặt kinh tế, phục hồi không được biết trước, do phụ thuộc vào những bảo đảm và điều kiện kinh tế của người vay Theo phương pháp cơ sở của Basel 2, tỷ lệ phục hồi 25% cho nợ thấp cấp và 50% cho nợ cao cấp Mức độ cao cấp của nợ được xác định nợ nào cần trả trước, nợ cao cấp phải được trả trước nợ thấp cấp”
176
thường được đính kèm cùng với hợp đồng tín dụng và GDBĐ Kèm theo đó, các thỏa thuận đều xác định giá trị này chỉ có ý nghĩa tham chiếu và khơng có ý nghĩa khi xử lý ĐS bảo đảm Tuy nhiên, tại giai đoạn xác lập quan hệ tín dụng và GDBĐ, biên bản định giá ĐS bảo đảm luôn là một thành phần trong bộ hồ sơ tín dụng ở cả khâu thẩm định và khâu xét duyệt tín dụng
177
giảm thiểu rủi ro tín dụng là cách tiếp cận đơn giản và cách tiếp cận toàn diện Xem thêm tldd (32)
178
của thế chấp Trong Basel 2, giao dịch có thế chấp là một trong những giao dịch mà: Các NH có sự nhiễm rủi ro hoặc rủi ro tiềm năng và mức nhiễm rủi ro hoặc rủi ro tiềm năng đó được bảo vệ tồn bộ hoặc một phần bởi sự thế chấp do đối tác bố trí hoặc bởi bên thứ ba Thế chấp trong bối cảnh của Basel là sự bảo đảm bằng các loại tài sản của cấp tín dụng Xem thêm Basel 2 (2006), International Convergence of capital measurement and capital standards, mục 119
179
cầu rút Khoản Vay của Bên Vay sau khi Ngân Hàng nhận được tất cả các tài liệu sau đây trước Ngày Rút Khoản Vay và tất cả các tài liệu này có hình thức và nội dung đáp ứng yêu cầu của Ngân Hàng và Bên Vay đáp ứng điều kiện quy định tại Điều 5 1 3 dưới đây: (A) Trong trường hợp Khoản Vay được thế chấp bằng chính tài sản do Bên Vay mua từ Khoản Vay: (i) Bản gốc giấy ủy quyền có chứng thực của vợ (chồng) theo đó vợ (chồng) uỷ quyền cho chồng (vợ) ký kết, chuyển giao và thực hiện Hợp Đồng này, các tài liệu hay thông báo liên quan đến Khoản vay này (chỉ áp dụng đối với Bên Vay là vợ chồng cùng đứng tên vay nhưng vợ hoặc chồng khơng thể ký tên vì lý do bất kỳ); (ii) Bản sao Hợp đồng mua bán nhà đã được công chứng, chứng thực hợp lệ bởi cơ quan cơng chứng có thẩm quyền; (iii) Tất cả các bản gốc của các tài liệu bảo hiểm liên quan đến Tài Sản Thế Chấp phùhợp với quy định tại Điều 2 2 của Hợp Đồng này (không áp E2 136090 7/16 dụng trong trường hợp Tài Sản Thế Chấp chỉ bao gồm quyền sử dụng đất);
(B) Trong trường hợp Khoản Vay được thế chấp bằng một tài sản khác đang hiện hữu do Bên Vay hoặc một bên thứ ba sở