Người chủ sở hữu của chứng thư có quyền bán chứng thư này cho bất kỳ một người nào có nhu cầu muốn mua lượng hàng đang gửi tại kho hàng nói trên, với số lượng, chất lượng, qui mẫu mà tờ ký hóa phiếu đó đặc tả Ký hóa phiếu có thể được chuyển nhượng độc lập mà khơng cần phải có sự xuất trình của hợp đồng gốc hoặc các chứng từ có liên quan Ký hóa phiếu khơng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật các công cụ chuyển nhượng hiện nay Điều này, theo tác giả là phù hợp, vì bản chất pháp lý của ký hóa phiếu khác hối phiếu nhận nợ, hối phiều đòi nợ và séc
208
phẩm nào đó Tài sản số khơng có tính thay thế
209
Cơng văn số 2630/BTP- PLDSKT ngày 21/7/2020 của Bộ Tư Pháp về việc xác định loại tài sản của quyền nhập khẩu theo hạn ngạch thuế quan và hạn ngạch nhập khẩu Trong công văn này, Bộ Tư Pháp khẳng định hạn ngạch thuế quan nhập khẩu cần được coi là tài sản
Tài sản số là một loại tài sản được tạo lập từ việc sử dụng công nghệ blockchain tạo ra mã độc nhất đại diện cho một vật Vụ kiện giữa AA v Persons Unknow CL-2019-000746, EWHC 3556
trong nền kinh tế Mặc dù quyền tài sản là một khái niệm pháp lý được thừa nhận, tuy nhiên, mức độ thừa nhận phụ thuộc vào yếu tố gốc làm phát sinh quyền tài sản đó Vụ việc dẫn chứng là một ví dụ, cho phép nhận định rằng: sự linh hoạt của PL trong quá trình ghi nhận các loại ĐS mới của thực tiễn, là một yêu cầu đối với các chủ thể áp dụng và vận dụng PL, đặc biệt là PL về GDBĐ bằng ĐS trong lĩnh vực NH
2 3 3 Ảnh hưởng của đặc tính của động sản đối với việc xác lập và duy trì hiệu lực của giao dịch bảo đảm
Đặc tính và những hình thái của ĐS có tác động lớn đến nội dung, phương thức xác lập và duy trì hiệu lực của các GDBĐ bằng ĐS cũng như sự an toàn của hoạt động NH Khác với BĐS đã được PL ghi nhận và thiết lập các quy định liên quan để hạn chế rủi ro) thì bản thân các loại ĐS có những đặc tính tác động đến hiệu lực và hiệu quả của GDBĐ:
(i)
(ii)
(iii)
Đa dạng về hình thức, giá trị sử dụng, trạng thái Sự khác biệt về hình thức đặt ra yêu cầu khác nhau đối với bên nhận BĐ trong việc xác lập GDBĐ, xác lập hiệu lực đối kháng và xử lý ĐS Ví dụ với ĐS hữu hình, sự chuyển giao có thể xác lập hiệu lực đối kháng của GDBĐ210 nhưng với ĐS vơ hình như quyền tài sản thì chuyển giao khơng phải là phương thức thích hợp Bản thân giữa các ĐS cũng khác nhau về giá trị sử dụng Ví dụ ĐS là máy móc thiết bị, có giá trị sử dụng lâu dài, ổn định trong khi ĐS là hàng hóa, thì mục đích của nó là “ln chuyển” (tính lưu thơng) Hoặc trường hợp ĐS là ngun liệu, ĐS có tính hao mịn nhanh thì yếu tố thời gian, bảo quản… có thể quyết định đến giá trị sử dụng của ĐS đó Điều này có thể là nguyên nhân chấm dứt hiệu lực của GDBĐ, gây rủi ro hoạt động NH
Khác biệt về tính chất pháp lý Đối với những ĐS không thuộc diện đăng ký quyền sở hữu, việc xác định chủ sở hữu của ĐS sẽ khó khăn Nếu dựa vào yêu cầu của luật là chủ sở hữu phải hội tụ đủ 3 nhóm quyền trong quyền sở hữu (chiếm hữu, sử dụng, định đoạt) thì việc NH nhận BĐ bằng ĐS của một người (mà người này đang chiếm hữu ĐS đó) có thể sẽ dẫn đến GDBĐ vơ hiệu ngay tại thời điểm xác lập, khoản nợ chuyển thành nợ khơng có BĐ
Hình thái của ĐS khơng ổn định mà thay đổi, chuyển hóa từ dạng này sang dạng khác Điều này ảnh hưởng trực tiếp đến quyền truy đòi của bên BĐ trong trường hợp ĐS BĐ ban đầu đã chuyển sang hình thái khác
Bộ tư pháp và Jica, Hội thảo góp ý hồn thiện dự thảo đề án “thế chế hịa đầy đủ quyền sở hữu tài sản của tổ chức cá nhân đã
được quy định trong hiến pháp năm 2013, bảo đảm quyền tài sản được giao dịch thông suốt, hiệu lực, thực thi và bảo vệ có hiệu quả”
210
bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm hữu tài sản bảo đảm”
(iv)
(v)
(vi)
ĐS có thể hịa nhập qua sáp nhập, trộn lẫn Điều này gây khó khăn cho NH trong việc định danh và xác định biện pháp bảo đảm thích hợp đối với ĐSBĐ
ĐS có thể gắn với BĐS như là một tổng thể của tài sản bảo đảm Việc phân định trong trường hợp nào là BĐS hoặc trường hợp nào là ĐS độc lập ở các lĩnh vực kinh doanh sản xuất khác nhau, có ý nghĩa trong việc xác định quyền, lợi ích của các bên trong GDBĐ
Phạm vi nội hàm của khái ĐS, theo xu hướng, ngày càng mở rộng, tạo ra những loại ĐS mới, cần được PL công nhận
Những nội dung này cho thấy khơng có một biện pháp duy nhất được áp dụng đối với GDBĐ bằng ĐS Tính đa dạng, khác biệt và tính chuyển động của ĐS đặt ra yêu cầu đối với cho vay nhận BĐ bằng ĐS là: (i) đa dạng trong biện pháp, phương thức xác minh quyền của bên BĐ đối với ĐS; (ii) đa diện trong thẩm định giá trị và tính pháp lý của ĐS (có những ĐS có thể xác định được giá trị dựa trên hình thái vật lý của nó nhưng có những ĐS khơng thể xác định được Ví dụ giấy tờ có giá, quyền địi nợ); (iii) sử dụng các biện pháp xác lập hiệu lực đối kháng tương ứng với tính chất, đặc điểm của từng loại ĐS; (iv) không đơn nhất thủ tục và biện pháp xử lý ĐSBĐ GDBĐ bằng ĐS, trong hoạt động NH, không chỉ BĐ hạn chế rủi ro cho NH, mà còn đối với nhu cầu xác lập GDBĐ bằng ĐS của bên vay
Nghiên cứu của nhóm tác giả do Nguyễn Thị Cành chủ biên khi tiếp cận mơ hình xác suất trong đo lường rủi ro tín dụng của khách hàng doanh nghiệp tại NH thương mại ở VN, đã đưa ra một số kết luận: (i) tỷ lệ tiền mặt của doanh nghiệp càng thấp thì rủi ro càng cao; (ii) tài sản ngắn hạn càng lớn thì doanh nghiệp chỉ đầu tư ngắn hạn, ít đầu tư vào tài sản cố địnhđể phát triển kinh doanh bền vững211 Kết luận cho thấy nhu cầu của bên vay đối với nguồn vốn dài hạn và đầu tư tài sản cố định Trong các hạng mục tài sản cố định của doanh nghiệp, đất đai, nhà xưởng, chỉ chiếm một tỷ trọng nhất định bên cạnh các tài sản khác như máy móc, thiết bị, dây chuyền sản xuất, tài sản trí tuệ Mục tiêu kép của bên vay sẽ được đáp ứng nếu ĐS hiện có được vốn hóa tối ưu và ĐS tương lai có ít “rào cản” để BĐ cho tài trợ vốn dài hạn hoặc tài trợ vốn quay vịng bởi các NHTM Hồn thiện quy định PL GDBĐ bằng ĐS là một trong những chìa khóa giải mã cho nhu cầu này
2 3 4 Đặc trưng của động sản và những tác động đến nhu cầu điều chỉnh pháp luật giao dịch bằng động sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Từ các phân tích trên đây, cho thấy, GDBĐ có đối tượng là ĐS tạo nên những khác biệt nhất định so với GDBĐ bằng BĐS212 Các đặc trưng này đều đặt ra những yêu cầu tương thích đối với PL điều chỉnh GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động của NHTM
211
212Tldd (165) tr 280
Các đặc trưng của GDBĐ bằng ĐS được thể hiện rõ nhất qua việc phân tích các ưu điểm và nhược điểm của GD bằng loại tài sản này so với BĐS Vì vậy, phần này tác giả dùng đối tượng so sánh là BĐS, để làm rõ hơn đặc trưng của GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động ngân hàng
* Ưu điểm của tài sản BĐ là ĐS trong hoạt động cho vay của NHTM
Thứ nhất, ở khía cạnh của quản trị rủi ro NH, nhận BĐ bằng ĐS, trong một số trường hợp, có mức độ rủi ro tín dụng thấp hơn so với BĐS Nhiều nghiên cứu kinh tế áp dụng với các NHTM ở VN đã chỉ ra điều này Từ kết quả định lượng hóa trong nghiên cứu: “Sử dụng mơ hình KMV- Merton lượng hóa mối quan hệ giữa bảo đảm tài sản, tỷ lệ phân bổ vốn vay với rủi ro tín dụng” năm 2009213, một số kết luận đã được khẳng định: (i) người vay thực hiện phương án càng trễ trong chuỗi các phương án thì rủi ro tín dụng càng tăng Rủi ro tín dụng sẽ lớn nhất trong trường hợp người vay thực hiện phương án trễ nhất trong chuỗi các phương án có thể lựa chọn Trong trường hợp đầu cơ xảy ra, người vay tìm cách nắm giữ càng nhiều tài sản nhằm chờ sự tăng giá của tài sản thông qua hoạt động vay vốn nhiều lần thì nguy cơ rủi ro càng tăng; (ii) rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay trên cơ sở nhận thế chấp BĐS không chỉ đơn thuần phụ thuộc vào biến động giá cả thị trường mà còn vào hành vi sử dụng vốn của người vay Đây lại là thị trường có khả năng xảy ra hoạt động đầu cơ cao, đặc biệt ở VN Do đó nguy cơ rủi ro tín dụng tăng cao; Nghiên cứu của nhóm tác giả Nguyễn Thị Cành cũng kết luận tương tự khi xác định
ngành BĐS- xây dựng là ngành gây rủi ro tín dụng lớn nhất đối với hệ thống NHTM VN214
Các nhược điểm này có thể được khắc phục nếu quy định PL được xây dựng trên cơ sở mở rộng tính “sẵn sàng” của các NHTM trong nhận BĐ bằng ĐS vì tính đầu cơ đối với ĐS có tỷ lệ thấp hơn so với BĐS Hài hịa hóa tỷ lệ, mức độ BĐ bằng ĐS và BĐS trong hệ thống NH VN là mục tiêu kép của PL về GDBĐ bằng ĐS trong hoạt động NH
Thứ hai, NH nhận BĐ bằng tài sản là ĐS có thể có tính thanh khoản cao hơn so với BĐS nên việc tìm kiếm chủ thể có nhu cầu có xác suất cao hơn215 Ở khía cạnh thị trường và góc độ kinh tế, tính thanh khoản của ĐS là cơ sở để NH có thể rút ngắn thời gian xử lý tài sản BĐ Trong thực tiễn NH, tiền và thời gian là hai mặt của yếu tố lợi nhuận216 Hệ quả của đặc điểm này là: nhu cầu xây dựng quy định về xử lý ĐSBĐ phù hợp, với các nguyên tắc thận trọng nhưng rút gọn về quy trình
213Lâm Chí Dũng và Phan Đình Anh (2009), “Sử dụng mơ hình KMV- Merton lượng hóa mối quan hệ giữa bảo đảm tài sản,tỷ lệ phân bổ vốn vay với rủi ro tín dụng”, Tạp chí Khoa học và Cơng nghệ, Đại học Đà Nẵng số 2(31) 2009 Cơng trình này tỷ lệ phân bổ vốn vay với rủi ro tín dụng”, Tạp chí Khoa học và Cơng nghệ, Đại học Đà Nẵng số 2(31) 2009 Cơng trình này đã sử dụng mơ hình KMV để định lượng rủi ro tín dụng trong việc sử dụng tài sản bảo đảm gắn với hành vi sử dụng vốn của người vay thông qua khảo sát các biến: tỷ lệ vốn cho vay tối đa trên giá trị tài sản bảo đảm, mục đích sử dụng vốn vay, số lần vay vốn của người vay hay độ trễ của các phương án, số lần người vay sử dụng tài sản hình thành từ vốn vay làm tài sản bảo đảm
214215 215
này, gặp khơng ít khó khăn Xem thêm hai bài phỏng vấn tác giả Nguyễn Trí Hiếu và Châu Đình Linh về các nhận định, lý giải của việc khó xử lý tài sản bảo đảm là BĐS https://mekongsean vn/ngan-hang-o-at-ban-no-xau-bat-dong-san-canh-bao- dau-hieu-bat-thuong html, truy cập lúc 23: 40 ngày 17/2/2020 và https://cafef vn/vi-sao-kho-mua-ban-bat-dong-san-dien-xu- ly-no-xau-20190315104805257 chn , truy cập lúc 21: 55 ngày 15/4/2019
216
NH Thời gian xử lý tài sản BĐ càng dài thì thiệt hại về kinh tế của NH càng cao Các lý thuyết về quản lý thanh khoản trong hoạt động ngân hàng (lý thuyết cho vay thương mại, lý thuyết về khả năng chuyển đổi, lý thuyết lợi tức định trước) đều coi “có thể được bán” của các tài sản bảo đảm như là một trong những yếu tố đảm bảo tính thanh khoản của một ngân hàng Xem
thêm Edward W Reed PH D, Eward K Gill PH D (2004), Ngân hàng thương mại, Nxb Thống Kê, tr 206-209 Tldd (165) tr 283
Trong năm 2019, 2020, có rất nhiều NH xử lý nợ bằng việc rao bán các tài sản bảo đảm là BĐS thế chấp, nhưng việc bán
Thứ ba, ĐS là tài sản có thể xác định được giá trị thị trường dựa trên các ĐS tương tự hoặc yếu tố giá trị tự thân và nhu cầu thị trường tại thời điểm nhất định (giá trị thanh lý) Đây là một ưu điểm so với nhận BĐ bằng BĐS vì giá trị thị trường của BĐS phụ thuộc vào yếu tố khách quan nằm ngồi phạm vi của chính BĐS đó Đặc tính này, nếu được phản ánh trong PL GDBĐ, sẽ là một cơ sở để nhà làm luật thay đổi quy trình xử lý ĐS BĐ với các tiêu chí khác với xử lý tài sản BĐ là BĐS217 Hệ quả của đặc điểm này là: quy định công nhận kết quả xử lý một số loại ĐS khi đã thỏa mãn các tiêu chí nhất định
Thứ tư, yếu tố biến động của ĐS có thể được biểu hiện rõ ràng hơn BĐS Đây là cơ sở quan trọng để NH theo dõi và kịp thời xử lý ĐS để BĐ an tồn tín dụng trong trường hợp cần thiết Các biến động này có thể được biểu hiện qua các yếu tố lý, hóa tính hoặc giá thị trường hoặc các yếu tố khác218 Hệ quả của đặc điểm này là quy định: nâng mức độ chủ động của NH trong việc thu giữ, xử lý ĐS nhưng vẫn BĐ quyền lợi của bên BĐ
* Nhược điểm của tài sản BĐ là ĐS trong hoạt động cho vay của NHTM
Thứ nhất, nhiều loại ĐS không bắt buộc phải đăng ký quyền sở hữu nên việc xác định quyền sở hữu của ĐS, so với BĐS là khó khăn và rủi ro hơn219 Để đảm bảo hiệu lực của GDBĐ bằng ĐS, NH phải xác minh yếu tố pháp lý trong một chuỗi các GD trước đó của ĐS (GD mua bán, tặng cho…) Điều này địi hỏi thời gian, chi phí và u cầu đối với nhân lực của NH, tăng chi phí của GD khi NH nhận BĐ bằng ĐS Để giảm chi phí GD, PL có thể khắc phục bằng quy định tối thiểu trong việc xác định điều kiện pháp lý đối với ĐSBĐ
Thứ hai, tính “chuyển động” của ĐS có thể dẫn đến sự thay đổi hình thái của nó trong q trình thực hiện GDBĐ Trong khi đó, hình thái ban đầu của ĐS đã được định danh và xác định trong hợp đồng BĐ Điều này có thể ảnh hưởng đến quyền truy đòi của NH và là một rủi ro của NH Để hạn chế nhược điểm này, quy định PL phải BĐ quyền truy đòi của bên nhận BĐ một cách (i) rõ ràng và (ii) liền mạch Quy định về tài sản phái sinh là cần thiết trong việc bảo vệ quyền truy địi ĐSBĐ theo 2 tiêu chí trên
Thứ ba, sự dễ dàng được chuyển nhượng có thể là một rủi ro của ĐSBĐ Trường hợp bên BĐ cố tình vi phạm giao kết và chuyển nhượng ĐS cho chủ thể khác, thì NH gánh chịu rủi ro Để hạn chế rủi ro này, có ba cơ chế pháp lý: (i) tăng tính thực thi của quyền truy đòi; (ii) xây dựng hệ thống quy tắc ưu tiên rõ ràng; (iii) phân loại ĐS dựa trên đồng thời các tiêu chí pháp lý và kinh tế
Thứ tư, bản thân giữa các ĐS có sự khác biệt về sự duy trì tình trạng, về định dạng và ĐS có thể được hịa nhập, trộn lẫn để tạo ra ĐS mới trong khi GDBĐ chỉ thiết lập trên ĐS cũ Đây là một loại rủi ro đối với NH nhận BĐ bằng ĐS Vì vậy, quy định PL khẳng