CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠ

2 1 Khái niệm của giao dịch bảo đảm bằng động sản tại các ngân hàng thương mại

2 1 1 Khái niệm giao dịch bảo đảm bằng động sản theo quy định pháp luật nước ngồi

Khái niệm của GDBĐ khơng giống nhau trong khoa học pháp lý và luật thực định ở các quốc gia Việc quy định khái niệm GDBĐ trên thế giới hiện nay, về căn bản, có hai hướng tiếp cận

Hướng tiếp cận thứ nhất, xây dựng khái niệm GDBĐ thơng qua tiếp cận từ góc độ phương thức thực hiện giao dịch Quy định về GDBĐ của PL Đức, Pháp và một số quốc gia thuộc hệ thống Civil law theo hướng này Theo đó, GDBĐ bằng tài sản bao gồm một số phương thức133:

(i) (ii)

(iii)

con nợ không chuyển giao giữ quyền sở hữu vật bảo đảm và giao quyền chiếm hữu vật bảo đảm cho chủ nợ (pignus);

con nợ không giao quyền sở hữu và quyền chiếm hữu tài sản cho chủ nợ mà chỉ trao chủ nợ một lợi ích được bảo đảm trong trường hợp có vi phạm (hypothec)134;

quyền sở hữu được chuyển giao cho chủ nợ (bên nhận bảo đảm) nhưng không nhất thiết để bên này chiếm giữ thực tế tài sản (fiducia) trong một khoản thời gian nhất định135

Lấy quyền sở hữu và chiếm hữu tài sản làm trung tâm, PL quy định các phương thức thực hiện GDBĐ để làm rõ phạm vi của quyền sở hữu và chiếm hữu tài sản trong mối quan hệ giữa bên BĐ và bên nhận BĐ PL Roman136 phân biệt rõ tính chất của GDBĐ bằng tài sản với (i) giao dịch chuyển giao quyền sở hữu hoặc các (ii) giao dịch có điều

Roger J Goebel (1961), “Reconstructing the Roman law of real security”, Tulane Law Review Vol XXXVI

Nguyễn Ngọc Điện (2014), “Sự cần thiết của việc vận dụng lý thuyết về vật quyền bảo đảm vào quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự”, tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 258+ 259, tháng 2 năm 2014

135

theo họ pháp luật La Mã – Đức vì tính rủi ro cao của nó Xem thêm Ngơ Thu Trang (2018), Lý thuyết về vật quyền bảo đảm và vấn đề đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam Trong nội dung này, tác giả Ngơ Thu Trang trích dẫn từ tài liệu Joan Mervyn Hussey The Cambridge Medieval History Series volumes 1-5 1957

136

Theo tiếng anh, thuật ngữ luật La Mã được gọi là Roman Law, là hệ thống PL của nhà nước Roma cổ đại (hình thành từ thế kỷ thứ V TCN với Luật 12 bảng năm 449 TCN) Mặc dù vậy, khái niệm Luật La mã không chỉ được hiểu là Luật của nhà nước Roma cổ đại, mà còn là luật được áp dụng ở Châu Âu cho đến thế kỷ thứ XVIII Trong phần này, nghiên cứu sinh sử dụng thuật ngữ Roman Law, để thể hiện nguồn gốc hình thành quan niệm về biện pháp bảo đảm trong quy định của các nước trong hệ thống PL Civil Law

Một số quan điểm cho rằng, hình thức fiducia hiện tại khơng cịn được quy định trong văn bản pháp luật của các quốc gia

khoản bảo lưu quyền sở hữu và đồng thời loại trừ hai giao dịch này khỏi nội hàm của khái niệm GDBĐ137

Các quan điểm này được thể hiện trong quy định PL các quốc gia thuộc hệ thống Civil Law Theo đó, GD được gọi là GDBĐ nếu tồn tại thỏa thuận giữa các bên về sử dụng các biện pháp BĐ như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, cầm giữ Điều này có nghĩa là biện pháp BĐ được thỏa thuận trong nội dung của GD sẽ quyết định tính chất của GD đó Đây được xem là cách tiếp cận khái niệm GDBĐ theo phương thức truyền thống với hạt nhân là lý thuyết vật quyền Lý thuyết này lấy vật làm trung tâm Các quyền tác động lên vật được phân chia theo các mức khác nhau, trong đó, quyền tác động lên vật của chủ sở hữu thường được xếp ở mức cao nhất (vật quyền tuyệt đối), trong khi các GDBĐ tạo nên các vật quyền BĐ (vật quyền phụ thuộc) với hai hệ quả pháp lý căn bản là quyền truy đòi và quyền ưu tiên của bên nhận BĐ

PL La Mã138 phân biệt rất rõ quyền sở hữu với vật quyền phụ thuộc Theo đó, vật quyền phụ thuộc chỉ là quyền có điều kiện của chủ nợ, cho phép người này được lấy đi phần giá trị của tài sản BĐ trong trường hợp con nợ vi phạm nghĩa vụ Nói cách khác, chủ nợ chỉ có quyền đối với tài sản của người khác và lợi ích được BĐ sẽ BĐ cho chủ nợ có quyền được thực hiện những hành động để đáp ứng lợi ích của chủ nợ từ giá trị của tài sản BĐ Với tư duy như vậy, nên khái niệm GDBĐ được tiếp cận dựa trên các biện pháp

(phương thức) tác động lên tài sản

Hướng tiếp cận thứ hai, không tiếp cận dựa trên phương thức thực hiện giao dịch mà đi từ hạt nhân cơ bản là khách thể của GD: lợi ích được bảo đảm (security interest139), với học thuyết coi nội dung hơn hình thức (substance over form doctrine), từ đó, đưa ra một định nghĩa tổng quát về GDBĐ Nói cách khác, tất cả các biện pháp BĐ đều được đặt dưới “một mái nhà”140 và bị chi phối bới một khái niệm duy nhất: “security interest”, với mục đích căn bản là: tạo lập một chế độ pháp lý thống nhất về GDBĐ (từ khái niệm, tính đối kháng cho đến việc thực thi GDBĐ) Điển hình của trường phái này là hai đại diện của hệ thống Common Law: Hoa Kỳ và Canada (ngoại trừ Quebec là nơi chịu ảnh hưởng của

137BLDS 1804 của Pháp khơng có điều khoản nào quy định về GDBĐ nhưng có quy định về 4 biện pháp bảo đảm cụ thể làbảo lãnh, cầm cố động sản và bất động sản, thế chấp và đặc quyền Đối với động sản, pháp luật Đức quy định một số biện bảo lãnh, cầm cố động sản và bất động sản, thế chấp và đặc quyền Đối với động sản, pháp luật Đức quy định một số biện pháp bảo đảm làPfandrecht, Sicherungsabtretung, Sicherungsübereignung Xem thêm

https://content next westlaw com/Document/I43e1fb6c1c9a11e38578f7ccc38dcbee/View/FullText html?contextData=(sc Def ault)&transitionType=Default&firstPage=true&bhcp=1 truy cập lúc 21:50 ngày 2/2/2016

138

thống luật Châu Âu lục địa”, http://thuvienso bvu edu vn/bitstream/TVDHBRVT/10364/2/000000CVv225S032006076 pdf ,

truy cập ngày 12/10/2019 lúc 7:15’

139

liền với bất động sản để bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ (nguyên văn: “Security interest" means an interest in personal property or fixtures which secures payment or performance of an obligation ) UCC có 9 quyển: quyển 1 về các điều khoản chung, quyển 2 về mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ; quyển 3 về các công cụ chuyển

nhượng; quyển 4 về tiền gửi và nghiệp vụ nhờ thu; quyển 5 về thư tín dụng; mục 6 về đấu giá, thanh lý tài sản; quyển 7 về chứng từ liên quan đến quyền sở hữu; quyển 8 về chứng khoán đầu tư; quyển 9 về giao dịch bảo đảm Để đảm bảo phù hợp với nội dung của chuyên đề và với đề tài của luận án, các trích dẫn về khái niệm security interest của nghiên cứu sinh, trong các nội dung này, xin phép, sử dụng trong phạm vi điều chỉnh của quyển 9 UCC

140

pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh 2014

Nicolas Borga (2014), Bảo đảm bằng động sản- Kinh nghiệm từ Pháp, ODAHA và Uncitral, tài liệu hội thảo quốc tế Biện §1-201(35) UCC (Bộ Luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ) quy định: lợi ích bảo đảm là lợi ích trên động sản và vật gắn

Luật Pháp) Theo đó, GDBĐ được hiểu là mọi thỏa thuận khơng phụ thuộc vào hình thức, tên gọi, có mục đích tạo lập một lợi ích được BĐ đối với tài sản riêng hoặc tài sản cố định bao gồm hàng hóa, giấy tờ có giá, các tài sản vơ hình; là giao dịch được thiết lập thông qua một thỏa thuận bảo đảm (là thỏa thuận trong đó quy định về hoặc tạo lập nên một lợi ích BĐ giữa chủ nợ và bên BĐ141) Định nghĩa này, có thể nói, đã xóa mờ ranh giới giữa các GDBĐ bằng tài sản truyền thống với GD có điều khoản bảo lưu quyền sở hữu Đây là điều hoàn toàn trái ngược với các quan điểm về GDBĐ truyền thống của PL Roman Việc đi từ lợi ích BĐ142 để xác định bản chất của GD đã mở rộng nội hàm của khái niệm

GDBĐ

Hệ quả của cách tiếp cận này là ngoài những GDBĐ theo truyền thống như cầm cố, thế chấp, thì những GD khác cũng được gọi là GDBĐ như giao dịch mua hàng trả chậm, trả dần, giao dịch thuê, giao dịch cho thuê tài chính, giao dịch nhượng quyền, giao dịch mua bán có điều kiện được ý chí xác định như một BĐ Điều này có nghĩa là, việc định danh GDBĐ khơng được xác định theo phương thức thực hiện mà dựa trên một yếu tố vơ hình mà các GD đều xoay quanh nó- lợi ích được BĐ Cách tiếp cận khái niệm GDBĐ này được gọi là mơ hình GDBĐ đơn nhất, theo chức năng

Tuy nhiên, một điểm thú vị là: dù được tiếp cận dưới các góc độ khác nhau như vậy, nhưng các quy định về GDBĐ bằng ĐS ghi nhận xu hướng xích lại gần nhau trong các hệ thống PL khác nhau Thật vậy, Pháp là quốc gia điển hình của hệ thống Civil Law, ngồi các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự truyền thống, cũng đã “trao cho bảo lưu quyền sở hữu một vị trí trong BLDS như một trong những biện pháp BĐ đích thực”143

và đã đưa bảo lưu quyền sở hữu trở thành một biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự

§ 9-102(74) UCC

Định nghĩa GDBĐ trong pháp luật của các quốc gia này cũng khác với cách hiểu truyền thống Điều 17 Luật về bảo đảm của New Zealand Personal Property Securiry Act (PPSA) quy định: “ (1)Theo luật này, “lợi ích bảo đảm” được hiểu là:

(a) Lợi ích đối với động sản được xác lập hoặc cung cấp thông qua giao dịch nhằm bảo đảm cho một khoản nợ hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ, không phụ thuộc vào:

(i) (ii)

Hình thức của giao dịch

Nhân thân của người có quyền với tài sản bảo đảm; và

(b) bao gồm lợi ích được xác lập hoặc cung cấp bằng việc chuyển giao khoản nợ hoặc chứng thư bảo đảm, việc cho thuê có thời hạn trên một năm, và ký gửi thương mại (bất kể là việc chuyển giao, thuê hay ký gửi đó có bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ hay khơng)

(2) Bên có nghĩa vụ phải thực hiện lợi ích bảo đảm trên nghĩa vụ nợ mà người này có nghĩa vụ hồn trả

(3) Để tránh hạn chế các quy định của khoản (1), Luật này áp dụng cả với các nghĩa vụ đặc định, nghĩa vụ luân chuyển, thế chấp động sản, hợp đồng mua bán có điều kiện (bao gồm hợp đồng mua bán có bảo lưu quyền sở hữu), hợp đồng thuê mua, cầm cố, nhận ủy thác có bảo đảm, ủy thác tiếp nhận, ký gửi, cho thuê, hợp đồng sửa chữ tài sản, bảo đảm cho việc trả tiền hoặc thực hiện nghĩa vụ”

Điều 2, Luật về bảo đảm của bang Nova Scotia, Canada quy định: “ Lợi ích bảo đảm là:

(i) Lợi ích gắn với động sản nhằm bảo đảm cho một khoản nợ hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng khơng bao gồm lợi ích của người bán hàng trong việc chuyển hàn đến cho người mua hàng theo vận đơn hoặc các văn bản tương tự của người bán hoặc của người đại diện của người bán, trừ trường hợp các bên có bằng chứng chứng minh đã có ý định xác lập hoặc cung cấp một lợi ích bảo đảm gắn trên hàng hóa đó; và

(ii) Lợi ích của

(a) Người giao tài sản cho bên nhận tài sản theo hợp đồng ký gửi thương mại (b) Bên cho thuê trong hợp đồng cho thuê có thời hạn trên một năm

(c) Bên được chuyển giao theo tài khoản chuyển giao hoặc chứng thư bảo đảm

(d) Người mua trong quan hệ mua bán không chuyển giao tài sản và không bảo đảm cho khoản nợ hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ”

Sau nhiều tranh luận trái chiều và một quyết định của tòa án tối cao Pháp 1995 khẳng định bảo lưu quyền sở hữu là một biện pháp bảo đảm

được quy định trong điều 2367 BLDS Pháp Tương tự, cầm giữ tài sản144 cũng được coi là một biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự trong lần sửa đổi BLDS năm 2006 (sau một quyết định của tòa án tối cao Pháp 1997 không coi cầm giữ là một biện pháp bảo đảm)145

Điều này cũng tương tự, được tìm thấy, trong quy định về GDBĐ đối với ĐS của nhiều quốc gia khác146 Ngay cả Quebec, vùng thuộc Canada nhưng chịu sự ảnh hưởng của PL Pháp, cũng đã tiếp cận khái niệm GDBĐ bằng ĐS với rất nhiều điểm tương đồng với nội hàm của quyển 9 UCC147

Tương tự, dù được sửa đổi nhiều lần148 nhưng những quy định về GDBĐ đối với ĐS trong quyển 9 UCC vẫn thừa nhận và ghi nhận các biện pháp BĐ thực hiện nghĩa vụ truyền thống149 Việc tiếp cận và đưa ra định nghĩa có thể dưới một góc nhìn và những ngơn ngữ pháp lý mới- nhưng ở nội hàm, là sự ghi nhận và tiếp nối các quan điểm của pháp luật La Mã Chẳng hạn, chế định tài sản phái sinh150 (proceeds) từ các tài sản BĐ gốc trong quy định của UCC, về bản chất, theo tác giả, là sự ghi nhận và chuyển hóa quyền truy địi và quyền ưu tiên (hai trụ cột của PL về GDBĐ) của PL La Mã, dưới một hình thái khác mà thơi

2 1 2 Khái niệm giao dịch bảo đảm bằng động sản theo quy định pháp luật Việt Nam

Trong khoa học pháp lý VN, khái niệm GDBĐ bằng tài sản trong hoạt động NH được nhìn nhận ở các góc độ nghiên cứu khác nhau: “Bảo đảm tiền vay là những biện pháp mà các tổ chức tín dụng áp dụng nhằm ngăn ngừa và hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho vay của mình, cụ thể là đảm bảo cho việc thu hồi vốn và lãi suất vay” và “bảo đảm tiền vay bằng tài sản là thuật ngữ được sử dụng đối với trường hợp tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ”151

“Cho vay có bảo đảm bằng tài sản là quan hệ pháp luật tín dụng, trong đó tổ chức tín dụng thỏa thuận để cho khách hàng vay được sử dụng số tiền của mình trong một thời

144