2003 liên quan đến Giấy phép và điều kiện kinh doanh.
2.1.3.Giai đoạn từ 1/7/2006 đến nay
Giai đoạn này gắn liền với việc Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư năm 2005 đi vào cuộc sống.
Thứ nhất, những quy định của luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn liên quan đến Giấy phép và điều kiện kinh doanh.
Luật Doanh nghiệp năm 2005 có 2 Điều luật liên quan đến Giấy phép và điều kiện kinh doanh:
- Điều 7 quy định về ngành, nghề và điều kiện kinh doanh:
“1. Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm.
2. Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định.
Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác.
3. Cấm hoạt động kinh doanh gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an tồn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hố, đạo đức, thuần
phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên, phá huỷ mơi trường.
Chính phủ quy định cụ thể danh mục ngành, nghề kinh doanh bị cấm. 4. Chính phủ định kỳ rà sốt, đánh giá lại tồn bộ hoặc một phần các
điều kiện kinh doanh; bãi bỏ hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện khơng cịn phù hợp; sửa đổi hoặc kiến nghị sửa đổi các điều kiện bất hợp lý; ban hành hoặc kiến nghị ban hành điều kiện kinh doanh mới theo yêu cầu quản lý nhà nước.
5. Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh.”
- Điều 162 quy định các Bộ, ngành và cơ quan của Chính phủ cần định kỳ
hoặc theo kiến nghị của hiệp hội các Doanh nghiệp xem xét lại các điều kiện kinh doanh trong các lĩnh vực thuộc thẩm quyền nhằm có những thay đổi hợp lý, phù hợp với thực tiễn và đảm bảo công tác quản lý trong phạm vi thẩm quyền của mình;
- Điều 172 quy định Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành các nội dung của Luật Doanh nghiệp trong đó có nội dung về ngành, nghề và điều kiện kinh doanh.
Tiếp đó, Nghị định 139/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05 tháng 09 năm 2007 hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật Doanh nghiệp đã có những quy định cụ thể về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh (Điều 5); Ngành nghề kinh doanh cần có chứng chỉ hành nghề (Điều 6); Ngành nghề kinh doanh cần có vốn pháp định (Điều 7).
Thứ hai, những quy định của Luật Đầu tư năm 2005 liên quan đến Giấy phép và điều kiện kinh doanh.
Luật đầu tư khẳng định nguyên tắc: “Nhà đầu tư” (bao gồm nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài) “được đầu tư trong các ngành, nghề mà
pháp luật không cấm; được tự chủ và quyết định hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam” (Khoản 1 - Điều 4) [6]. Bên cạnh đó, Luật đầu
tư có quy định về “Lĩnh vực đầu tư có điều kiện” (Điều 29); “Lĩnh vực cấm đầu tư” (Điều 30). Luật đầu tư cũng quy định về nguyên tắc “Ban hành danh mục các lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư, đầu tư có điều kiện” (Điều 31), theo đó
khẳng định: “các Bộ, cơ quan ngang Bộ, Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi là Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh) không được ban hành quy định lĩnh vực cấm đầu tư, lĩnh vực đầu tư có điều kiện vượt khung quy định của pháp luật” (Khoản 2 Điều 31). Sau cùng, Luật đầu tư quy
định rõ loại dự án phải thẩm tra, thời hạn thẩm tra, thủ tục thẩm tra và nội dung thẩm tra đối với dự án thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện.
Như vậy, Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư năm 2005 đã tạo ra khung pháp lý bình đẳng giữa các Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế, xóa bỏ tư duy phân biệt đối xử theo thành phần kinh tế và nguồn gốc sở hữu. Xét riêng phần quy định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh, Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư đã đưa ra được định nghĩa về điều kiện kinh doanh; đặt ra vấn đề rà soát, đánh giá Giấy phép và điều kiện kinh doanh ngay trong Luật và đặt ra yêu cầu xây dựng Nghị định về Giấy phép và điều kiện kinh doanh.
Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư năm 2005 vẫn cho thấy những hạn chế sau:
Một là, chưa xây dựng đựợc một định nghĩa chính thức mang tính pháp
lý về Giấy phép kinh doanh;
Hai là, danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh
doanh cụ thể chưa được quy thống nhất trong một văn bản luật mà được cụ thể tại Nghị định hướng dẫn của Chính phủ.
Ba là, tồn tại mâu thuẫn giữa Khoản 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm
2005 và Khoản 5 Điều 9 của Nghị định 88/2006/NĐ – CP ngày 29 tháng 08 năm 2006 về đăng ký kinh doanh. Cụ thể: Theo Khoản 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005 “Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân các cấp không
được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh”. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Tuy nhiên, Khoản 5 Điều 9 Nghị định 88 lại có quy định khác:“ Các Bộ, cơ
quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ của mình có trách nhiệm hướng dẫn về các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh các ngành, nghề đó.” Trên thực tế, để thực hiện
“trách nhiệm hướng dẫn” như tại Điều 9 Nghị định 88, các Bộ, cơ quan ngang Bộ đã đặt ra các quy định của riêng Bộ mình, cơ quan mình về các điều kiện kinh doanh và các quy định đó mang tính chất bắt buộc. Sau cùng, Luật Doanh nghiệp năm 2005 chưa có quy định cụ thể về mức vốn pháp định và các vấn đề có liên quan đến xác nhận vốn pháp định đối với một số ngành nghề kinh doanh cụ thể.
Bốn là, các quy định của Luật Đầu tư năm 2005 về Dự án và lĩnh vực
đầu tư có một số hạn chế. Đó là sự khác biệt và chưa đầy đủ trong các quy định về: Khái niệm và phân loại dự án đầu tư; Hình thức dự án; Nội dung thẩm định, thẩm tra dự án; Tiêu chí, điều kiện thẩm định, thẩm tra dự án; Thẩm quyền thẩm định, thẩm tra dự án; Trình tự, thủ tục, hồ sơ và thời hạn thẩm định, thẩm tra dự án. Bên cạnh đó, nội dung quy định về lĩnh vực đầu tư có điều kiện cịn q chung nên rất khó áp dụng. Đặc biệt có sự chồng chéo giữa ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và lĩnh vực đầu tư có điều kiện; giữa điều kiện của ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện của dự án đầu tư. Hơn thế nữa, rất khó xác định cụ thể và nhất quán về “điều kiện mà dự án đầu tư phải đáp ứng” do đó, khơng lập được báo cáo giải trình về “điều kiện
kinh doanh mà dự án phải đầu tư đáp ứng”. Điều này làm cho một số dự án được coi là đầu tư có điều kiện đã không triển khai được ngay từ khi làm thủ tục.
Năm là, tồn tại những mâu thuẫn giữa Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu
tư năm 2005, giữa pháp luật về Doanh nghiệp và đầu tư với các văn bản khác có liên quan. Cụ thể: Luật Doanh nghiệp 2005 cố gắng hạn chế cấp phép, gia tăng hậu kiểm, buộc Doanh nghiệp tuân thủ các quy định về báo cáo và bị giám sát thường xuyên (ex post control), trong khi đó Luật Đầu tư 2005 duy trì tư duy tiền kiểm truyền thống, kiểm soát ngay từ khâu đầu tiên của dự án (ex ante control), tạo thêm thủ tục đăng ký đầu tư (đối với dự án đầu tư nước ngoài nhỏ hơn 300 tỷ đồng) và dự án lớn hơn 300 tỷ đồng phải thẩm tra để cấp phép đầu tư. Hiện cũng còn nhiều quy định trong Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp cần có các văn bản hướng dẫn chi tiết như quy định về các điều kiện cụ thể đối với các lĩnh vực kinh doanh có điều kiện được ban hành kèm theo Nghị định 108 của Chính phủ ngày 22 tháng 09 năm 2006. Luật Doanh nghiệp có các quy định về vốn pháp định nhưng vẫn cần thiết có các văn bản hướng dẫn về quy trình xác nhận vốn pháp định và cơ quan có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định. Bên cạnh đó, sự khơng tương thích giữa Luật Đầu tư và Luật Xây dựng (nội dung quy định về đầu tư xây dựng cơng trình), Luật Đất đai, Luật Bảo vệ môi trường (về phân loại dự án đầu tư, hình thức và nội dung thể hiện dự án đầu tư, trình tự, thủ tục, hồ sơ, thẩm quyền thẩm tra dự án đầu tư, nội dung, tiêu chí thẩm tra, thẩm định, hiệu lực pháp lý của kết quả) cũng đã gây ra những vướng mắc trong trình tự, thủ tục chuẩn bị và thực hiện dự án đầu tư.