9. Kết cấu của Luận văn
1.3. Khái quát về phương thức ISDS
1.3.1. Đặc điểm của ISDS
Cơ chế ISDS có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, ISDS là một cơ chế giải quyết tranh chấp có tính chất pha trộn giữa
cơng pháp q́c tế và tư pháp quốc tế. Cụ thể, nguồn luật quy định về cơ chế ISDS là các hiệp định về đầu tư ký kết giữa Nhà nước là bị đơn và Nhà nước mà nhà đầu tư có q́c tịch. Ở góc độ này, ISDS có những tính chất của cơng pháp q́c tế. Tuy nhiên, do một bên trong tranh chấp là một chủ thể tư và đối tượng của tranh chấp là khoản đầu tư mang tính thương mại (vì lợi nhuận) nên ISDS mang các đặc điểm của tư pháp quốc tế.
Thứ hai, cơ chế ISDS trao quyền cho nhà đầu tư nước ngồi nhân danh chính
mình kiện q́c gia tiếp nhận đầu tư trên cơ sở quốc gia vi phạm cam kết trong hiệp định, chứ không phải ngược lại. Để có thể sử dụng cơ chế này phải thỏa mãn hai điều kiện. Điều kiện thứ nhất là quốc gia mà nhà đầu tư nước ngồi mang q́c tịch và quốc gia tiếp nhận đầu tư cùng thỏa thuận áp dụng cơ chế ISDS. Trong trường hợp hai q́c gia khơng có hiệp định về đầu tư quy định về ISDS thì ISDS chỉ có thể được sử dụng trên cơ sở hợp đồng ký giữa nhà đầu tư và cơ quan nhà nước tiếp nhận đầu tư trên cơ sở một điều khoản giải quyết tranh chấp. Điều kiện thứ hai là có xảy ra trên thực tế hành vi vi phạm cam kết của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Ngược lại, Nhà nước khơng thể có quyền tương tự như các nhà đầu tư. Nhà nước
7 02 vụ Chính phủ giành thắng lợi là vụ ơng Mc.Mckenzie – q́c tịch Hoa Kỳ - kiện Chính phủ Việt Nam ra Hội đồng trọng tài quốc tế tại London theo BTA Việt Nam-Hoa Kỳ; vụ DialAsie - quốc tịch Pháp - kiện Chính phủ Việt Nam ra Hội đồng trọng tài quốc tế tại Hà Lan theo Hiệp định bảo hộ đầu tư Việt-Pháp. 01 vụ hịa giải thành là vụ ơng Trịnh Vĩnh Bình - Việt Kiều Hà Lan - kiện Chính phủ Viêt Nam ra Hội đồng trọng tài quốc tế tại Stockholm năm 2006 theo BIT Việt Nam - Hà Lan.
24
khơng thể kiện nhà đầu tư bởi vì nhà đầu tư khơng phải là thành viên của hiệp định. Chính vì thế, dù thắng kiện thì Nhà nước cũng khơng thu được một khoản tiền bồi thường. Tất cả những gì Nhà nước có thể nhận được là thu lại sớ tiền phí trọng tài ứng trước. Nói cách khác, khơng thể nói nhà nước “thắng” trong việc áp dụng cơ chế ISDS như cách nhà đầu tư nước ngoài thắng kiện. Tuy nhiên cơ chế ISDS cũng trao cho Nhà nước quyền phản tố. Đây là quyền của Quốc gia tiếp nhận đầu tư (vốn ban đầu là bị đơn) được kiện ngược lại nhà đầu tư nước ngoài (ban đầu là nguyên đơn) để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình. Điều kiện để Nhà nước yêu cầu phản tố là: (i) các quốc gia liên quan đã gia nhập cơ chế ISDS của ICSID8 và Nhà nước đáp ứng điều kiện phản tố quy định trong cơ chế ISDS đó9 hoặc (ii) hiệp định đầu tư giữa các có quy định về quyền phản tố của Nhà nước.
Thứ ba, nội dung điều khoản ISDS khơng làm vơ hiệu hóa luật q́c gia nếu
luật quốc gia trái hoặc khác với các thỏa thuận về đầu tư. Tuy nhiên, nếu nhà đầu tư bị thiệt hại do sự sai khác hoặc trái này thì cơ chế ISDS cho phép nhà đầu tư khởi kiện đòi bồi thường. Vấn đề đối với các nhà đầu tư là họ phải chứng minh được hành vi vi phạm hiệp định trên thực tế và mối quan hệ nhân quả giữa thiệt hại và hành vi, chứ không đơn thuần kiện Nhà nước chỉ vì chính mình kinh doanh thua lỡ.
Thứ tư, bản chất cơ chế ISDS là những quy định mang tính chất thủ tục, nhằm
đảm bảo cho quyền và lợi ích chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài được Nhà nước tiếp nhận đầu tư cam kết bảo hộ trong hiệp định. Khơng có chuẩn mực chung mà tùy từng thoả thuận bảo hộ đầu tư (Investment Protection Agreement - IPA) với ý chí của các bên ký kết, nội dung quy định về cơ chế ISDS sẽ khác nhau. Sự khác nhau giữa các cơ chế có thể là sự khác nhau trong một các bộ phận của cơ chế, liên quan tới trình tự giải quyết vụ tranh chấp; hoạt động của chủ thể tiến hành giải
8 Điều 46 Công ước ICSID quy định: “Trừ khi các bên có thoả thuận khác, Hội đồng trọng tài sẽ, theo yêu cầu của một bên, xem xét […] yêu cầu phản tố phát sinh trực tiếp từ vấn đề nội dung tranh chấp với điều kiện là những yêu cầu này nằm trong phạm vi chấp thuận của các bên và mặt khác thuộc thẩm quyền của Trung tâm.” Quy định tại Điều 46 cũng được nhắc lại tại Điều 40 (1) Quy tắc trọng tài ICSID.
9 Cụ thể là phải thỏa mãn 3 điều kiện. Thứ nhất là phải có mới liên hệ giữa u cầu phản tố và yêu cầu của nguyên đơn. Thứ hai, nội dung yêu cầu phản tố nằm trong phạm vi chấp thuận của các bên. Thứ ba, phải thỏa mãn các điều kiện về thẩm quyền của Trung tâm này. Về quyền phản tố của nhà nước, xem: Đào Kim Anh, 2018, “Quyền phản tố của Nhà nước trong giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài tại trọng tài
25
quyết tranh chấp, chủ thể tham gia tranh chấp và chủ thể khác có liên quan đến quá trình giải quyết tranh chấp, phụ thuộc vào sự thỏa thuận của hai bên tham gia hiệp định.
Thứ năm, do cơ chế ISDS mang bản chất pha trộn giữa công pháp quốc tế và
tư pháp quốc tế, nên các phán quyết của trọng tài theo cơ chế ISDS có hiệu lực thi hành trên thực tế cao hơn phán quyết của trọng tài thương mại truyền thống. Một số IIA quy định phán quyết trọng tài khi có hiệu lực thi hành sẽ tạo ra nghĩa vụ trực tiếp cho quốc gia. EVFTA cũng quy định phán quyết về đầu tư sẽ tạo ra nghĩa vụ quốc tế cho Quốc gia, nhưng với một ngoại lệ đối với Việt Nam. Cụ thể, việc công nhận và thực thi phán quyết sau cùng đối với một vụ tranh chấp mà Việt Nam là bên bị đơn phải được tổ chức thực hiện theo đúng Công ước về việc công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài năm 1958 (thường được gọi tắt là Công ước New York) (khoản 3 Điều 31 Chương về Thương mại dịch vụ, đầu tư và thương mại điện tử). Sau thời hạn này, phán quyết sẽ “có giá trị ràng buộc áp dụng và thực thi nghĩa vụ mang tính vật chất trong phạm vi lãnh thở của mình giớng như một phán quyết ći cùng của tịa án tại Bên đó” (khoản 2 Điều 31). Tuy nhiên, cần lưu ý rằng Nhà nước là một chủ thể công được hưởng quyền miễn trừ tư pháp (miễn trừ xét xử và miễn trừ thi hành), nên việc thi hành phán quyết đầu tư có thể vấp phải các trở ngại khi Nhà nước viện dẫn quyền miễn trừ thi hành của mình (Đào Kim Anh, Nguyễn Minh Hằng, 2018).