9. Kết cấu của Luận văn
2.1. Phạm vi áp dụng của các quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa
giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư
2.1.1. Phạm vi áp dụng theo thời gian
Theo luật quốc tế, điều ước q́c tế khơng có giá trị hồi tố trừ trường hợp được quy định cụ thể trong điều ước đó. Do đó nhà đầu tư chỉ có thể khởi kiện khi hoạt động đầu tư và tranh chấp xảy ra sau khi hiệp định EVFTA có hiệu lực. Khi hiệp định EVFTA chấm dứt hiệu lực, nhà đầu tư được gia hạn thêm 15 năm để áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp này đối với các khoản đầu tư được thực hiện trước khi EVFTA chấm dứt hiệu lực, trừ khi các bên có thỏa thuận khác (Điều 19, Phần 8).
2.1.2. Phạm vi áp dụng theo đối tượng
2.1.2.1. Nhà đầu tư được bảo vệ
Các quy định về giải quyết tranh chấp bởi Hội đồng tài phán về đầu tư được áp dụng đối với “các tranh chấp giữa nguyên đơn của Bên này và Bên kia liên quan đến bất kỳ biện pháp nào có dấu hiệu vi phạm […]” (khoản 1, Điều 1, Tiểu mục 1). Như vậy, các quy định về giải quyết tranh chấp không áp dụng cho mọi loại chủ thể. Cụ thể hơn, các quy định này chỉ áp dụng khi các bên tranh chấp khơng có cùng q́c tịch. Như vậy, cần phải xác định thế nào là “Bên Việt Nam” và “Bên EU”. Vấn đề này được quy định tại khoản 4 Điều 1, theo đó thể nhân của Liên minh châu Âu là cá nhân mang quốc tịch của một quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu theo quy đinh pháp luật của q́c gia đó và thể nhân của Việt Nam là cá nhân mang quốc tịch Việt Nam theo quy định pháp luật của Việt Nam (điểm a). Trong khi đó pháp nhân của Liên minh châu Âu hoặc pháp nhân của Việt Nam là
38
pháp nhân được thành lập theo quy định pháp luật của quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu hoặc của Việt Nam tương ứng và tham gia vào các hoạt động kinh doanh tương ứng trong lãnh thổ của Liên minh châu Âu và của Việt Nam (điểm c). Tuy nhiên, EVFTA lại khơng có quy định trong trường hợp ngun đơn là thể nhân hoặc pháp nhân Việt Nam cịn bị đơn là EU thì bị đơn sẽ là bản thân EU hay một Quốc gia cụ thể của EU.
Ngoài ra, điểm p, đoạn 4, Chương I về các quy định chung xác định nhà đầu tư được EVFTA khuyến khích và bảo hộ bao gồm nhà đầu tư cá nhân và pháp nhân của một bên ký kết đang tìm kiếm cơ hội đầu tư, đang thiết lập đầu tư hoặc đã có khoản đầu tư đang được thực hiện trên lãnh thổ của bên ký kết khác. Cá nhân là nhà đầu tư của một bên ký kết khi có tư cách cơng dân theo pháp luật của bên đó. Pháp nhân là nhà đầu tư của một bên ký kết khi thành lập theo pháp luật của bên đó và có hoạt động kinh doanh thực sự trên lãnh thở của bên đó. Cần lưu ý rằng nhà đầu tư chỉ được sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp để chống lại Quốc gia mà mình khơng có q́c tịch.
Hiện nay do xu thế nới lỏng các quy định về quốc tịch18 nên một chủ thể có thể có đồng thời nhiều quốc tịch khác nhau, khi đó sẽ đặt ra vấn đề về quốc tịch hữu ích. Chẳng hạn, một nhà đầu tư thể nhân có đồng thời q́c tịch Việt Nam và q́c tịch Pháp đầu tư vào Việt Nam. Nhà đầu tư cho rằng Chính phủ Việt Nam đã tước đoạt quyền sở hữu của mình nên khởi kiện Nhà nước Việt Nam ra Hội đồng tài phán về đầu tư. Câu hỏi đặt ra là nhà đầu tư này có được khởi kiện Nhà nước Việt Nam hay khơng? Nếu nhà đầu tư chỉ có q́c tịch Pháp thì câu trả lời là có và nếu nhà đầu tư chỉ có q́c tịch Việt Nam thì câu trả lời là khơng. Tuy nhiên, nhà đầu tư có đồng thời hai q́c tịch nên phải xác định quyền khởi kiện theo một trong hai quốc tịch. Vấn đề là quốc tịch nào sẽ được sử dụng? EVFTA khơng có quy định cụ thể đối với trường hợp này mà dẫn chiếu tới pháp luật quốc gia. Cụ thể, thể nhân
18 Pháp luật của các q́c gia có những quy định rất khác nhau về vấn đề q́c tịch. Tựu chung có ba nhóm. Nhóm thứ nhất cho phép có nhiều q́c tịch (nhóm này đang ngày càng nhiều hơn, như Mỹ, Pháp). Nhóm thứ hai cấm có hơn một q́c tịch (nhóm này có xu hướng ít đi, như Triều Tiên, Trung Q́c). Nhóm thứ ba hỡn hợp, theo đó người nước ngồi khi nhập q́c tịch của nước mình thì phải từ bỏ q́c tịch gớc, nhưng
39
của Việt Nam là cá nhân mang quốc tịch Việt Nam theo quy định pháp luật của Việt Nam. Tương tự như vậy đối với thể nhân của EU. Như vậy, việc mang quốc tịch của một quốc gia chưa đủ để khẳng định một chủ thể có quyền khởi kiện hay khơng, mà cịn phải xem q́c tịch đó theo pháp luật của nước mà cá nhân đó mang q́c tịch. Theo pháp luật Việt Nam, người có nhiều q́c tịch trong đó có q́c tịch Việt Nam thì người đó khơng được coi là người nước ngồi (khoản 1, Điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008).
Tương tự, đối với pháp nhân, quốc tịch của quốc gia thành viên là chưa đủ mà pháp nhân còn phải “tham gia vào các hoạt động kinh doanh tương ứng trong lãnh thổ của Liên minh châu Âu và của Việt Nam”. Quy định này nhằm phòng ngừa khả năng các tập đồn đa q́c gia cơ cấu các khoản đầu tư của mình bằng cách góp vớn vào các công ty hoặc thành lập các chi nhánh ở nhiều q́c gia khác nhau để có “q́c tịch hữu ích” để có quyền khởi kiện. Đây là một quy định hết sức cần thiết nhằm phòng ngừa hiện tượng treaty shopping. Bên cạnh đó, EVFTA cịn có các quy định rõ hơn về trường hợp pháp nhân được đăng ký thành lập ở một nước nhưng lại bị kiểm sốt hoặc nắm giữ bởi một chủ thể khơng có q́c tịch của q́c gia thành viên EVFTA. Các khái niệm về “thuộc sở hữu của” và “bị kiểm soát bởi” đã được quy định rõ hơn. Cụ thể, pháp nhân được coi là “thuộc sở hữu của” các thể nhân hoặc pháp nhân của một trong các quốc gia thành viên Liên minh châu Âu và của Việt Nam nếu các thể nhân của q́c gia thành viên đó hoặc một q́c gia thành viên nào đó hoặc của Việt Nam tương ứng là chủ sở hữu thụ hưởng của nhiều hơn 50 phần trăm sớ vớn góp vào pháp nhân đó. Tương tự, pháp nhân được coi là “bị kiểm soát” bởi các thể nhân hoặc pháp nhân của một trong các quốc gia thành viên Liên minh châu Âu và của Việt Nam nếu các thể nhân hoặc pháp nhân đó có đủ thẩm quyền bổ nhiệm phần lớn các giám đốc hoặc bằng cách nào khác để điều hành các hoạt động của pháp nhân này một cách hợp pháp (điểm d, Điều 1).
2.1.2.2. Khoản đầu tư được bảo vệ
EVFTA áp dụng đối với mọi loại tài sản được sở hữu hoặc kiểm soát, trực tiếp hoặc gián tiếp bởi nhà đầu tư của của một bên ký kết trên lãnh thổ của Bên ký kết kia như được định nghĩa ở điểm p, đoạn 4, Chương I về các quy định chung.
40
Khoản đầu tư có thể thuộc sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc doanh nghiệp có vớn nhà nước.
Sau khi định nghĩa thế nào là vốn, dự án đầu tư, EVFTA đưa ra một danh sách các hình thức đầu tư. Cụ thể, vốn/dự án đầu tư là bất kỳ loại tài sản nào do các nhà đầu tư của một Bên đang hoạt động trong lãnh thổ của Bên kia trực tiếp hay gián tiếp sở hữu và quản lý mà mang đặc điểm của một hoạt động đầu tư, bao gồm những đặc điểm như có cam kết về vốn hoặc nguồn lực khác, kỳ vọng về mức doanh thu hay lợi nhuận, việc chịu trách nhiệm với các rủi ro và được thực hiện trong thời hạn nhất định. Cịn các hình thức đầu tư có thể bao gồm: (i) tài sản hữu hình hoặc vơ hình, tài sản di động hoặc bất động cũng như các quyền khác có liên quan đến các tài sản như tài sản cho thuê, thế chấp, cầm cố và bảo lãnh; (ii) doanh nghiệp, cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vớn khác vào một doanh nghiệp, kể cả các quyền phát sinh tương ứng; (iii) trái phiếu, tín phiếu, các khoản vay và các công cụ nợ khác, kể cả các quyền phát sinh tương ứng; (iv) chìa khóa trao tay, xây dựng, quản lý, sản xuất, nhượng quyền, chia sẻ doanh thu và các hợp đồng tương tự khác; (v) quyền yêu cầu trả tiền hoặc tài sản khác hoặc quyền yêu cầu phải thực hiện hợp đồng có giá trị kinh tế (điểm p, khoản 4). Ở đây cần lưu ý “Quyền yêu cầu trả tiền” không bao gồm các quyền yêu cầu thanh toán tiền chỉ phát sinh từ các hợp đồng bán hàng hóa hoặc cung cấp dịch vụ thực hiện bởi một thể nhân hoặc pháp nhân trên lãnh thổ của một Bên cho một thể nhân hoặc pháp nhân trên lãnh thổ của Bên kia, hoặc phát sinh từ hoạt động cấp vốn của hợp đồng này nhưng không phải là khoản vay theo quy định tại điểm (iii), hoặc bất kỳ lệnh, quyết định hoặc phán quyết của tòa án liên quan. Ngồi ra, quyền sở hữu trí tuệ quy định tại Chương Y của Hiệp định này [Sở hữu trí tuệ] và danh tiếng; doanh thu được giữ lại để đầu tư phải được xem như là các khoản đầu tư và bất kỳ việc thay đởi hình thức đầu tư hoặc tái đầu tư tài sản khơng làm ảnh hưởng đến tính chất như một khoản đầu tư của các tài sản này.
EVFTA cũng loại trừ rõ ràng khỏi phạm vi áp dụng một sớ hình thức tài sản như các khiếu kiện liên quan thuần túy tới hợp đồng thương mại về mua bán hàng hóa và dịch vụ giữa các thể nhân và pháp nhân của hai bên ký kết, văn phịng đại
41
diện của doanh nghiệp nước ngồi. Các tài sản đầu tư được khuyến khích và bảo hộ theo EVFTA nếu thỏa mãn một số yếu tớ. Thứ nhất, chúng phải có đặc điểm đầu tư, trong đó có các đặc điểm như cam kết về vốn đầu tư hoặc các nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận, hoặc gánh chịu rủi ro. Thứ hai, đầu tư phải được thiết lập phù hợp với pháp luật nước tiếp nhận đầu tư theo Điều 13, Phần 2.