9. Kết cấu của Luận văn
1.3. Khái quát về phương thức ISDS
1.3.2. Vai trò của ISDS
Đối với nhà đầu tư, việc quy định cơ chế ISDS trong các hiệp định là rất cần
thiết để yên tâm đầu tư. Hoạt động đầu tư quốc tế luôn đứng trước các rủi ro về thay đổi môi trường pháp lý của quốc gia tiếp nhận đầu tư, đặc biệt các q́c gia có nền kinh tế chuyển đởi. Trong trường hợp bị thiệt hại do hành vi của quốc gia tiếp nhận đầu tư gây nên, nhà đầu tư phát sinh nhu cầu được yêu cầu quốc gia đó bồi thường. Tuy nhiên, trước khi có hiệp định đầu tư, khơng có cơ chế nào cho phép nhà đầu tư kiện trực tiếp Quốc gia ra một cơ quan xét xử nước ngồi (tịa án nước ngoài hoặc trọng tài nước ngồi). Nhà đầu tư chỉ có thể sử dụng những biện pháp như đàm phán với Q́c gia, nộp đơn lên tịa án nội địa, và yêu cầu được bảo hộ
26
ngoại giao từ Quốc gia mà họ mang q́c tịch. Tuy nhiên, các biện pháp này khó khả thi vì: (i) vị thế của nhà đầu tư thấp hơn vị thế Quốc gia, (ii) Quốc gia mà nhà đầu tư mang q́c tịch có quyền, chứ khơng có nghĩa vụ bảo hộ nhà đầu tư; do đó, nhà đầu tư hồn tồn bị phụ thuộc vào ý chí của q́c gia của mình. Trong trường hợp Q́c gia mà nhà đầu tư có q́c tịch khơng phải là nước có vị thế cao về chính trị và kinh tế, thì khả năng nhà đầu tư được bảo hộ ngoại giao rất thấp vì Q́c gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch không muốn quan hệ ngoại giao giữa hai nước bị ảnh hưởng (Advisory Council on International Affairs, 2015, tr. 7).
Cơ chế ISDS ra đời đã giải quyết hai vấn đề trên, tạo ra thể chủ động cho các nhà đầu tư, cũng như vị thế cân bằng giữa họ và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Theo UNCTAD (2017, tr. 5), cơ chế ISDS được xây dựng để phi chính trị hóa tranh chấp và trao cho nhà đầu tư quyền khởi kiện trước một cơ quan giải quyết tranh chấp độc lập, khách quan và có chun mơn – một cơ chế đưa ra phán quyết chung thẩm thông qua thủ tục linh hoạt, tiết kiệm chi phí, nhanh chóng, mà chính các bên tham gia tranh chấp cũng có quyền kiểm sốt.
ISDS thực sự đóng vai trị là cơng cụ hiệu quả để các nhà đầu tư có thể tự bảo vệ quyền lợi của mình. Trên thực tế, theo sớ liệu của UNCTAD (2015), 60% số vụ kiện là các nhà đầu tư giành phần thắng và trung bình họ thu về được 40% số tiền yêu cầu bồi thường thiệt hại.
Đới với q́c gia, nhìn từ góc độ tích cực, thỏa thuận áp dụng cơ chế ISDS còn đem lại lợi ích cho chính q́c gia nhận đầu tư. Q́c gia nhận đầu tư nhờ đó có thể đẩy mạnh thu hút nhà đầu tư nước ngồi, tạo ra mơi trường phát triển kinh tế cho đất nước.
Tuy nhiên, quốc gia tiếp nhận đầu tư phải đối mặt với những thách thức nhất định trong việc áp dụng cơ chế ISDS. Khá nhiều nghiên cứu đã chỉ ra các ảnh hưởng tiêu cực của ISDS đới với nền chính trị-kinh tế-xã hội của các q́c gia áp dụng nó. Ý kiến phản đới cho rằng thứ nhất, việc quốc gia áp dụng cơ chế ISDS sẽ khơng thu được lợi ích kinh tế đáng kể. Trước kia, IPA được ký kết giữa một bên những quốc gia xuất khẩu tư bản phương Tây với một hệ thống luật pháp phát triển
27
và bên kia là những quốc gia nhập khẩu tư bản với hệ thớng luật pháp cịn sơ sài. Tại thời điểm đó, khơng có nhiều tranh cãi về việc thỏa thuận áp dụng ISDS ở các quốc gia phương Tây bởi nhu cầu áp dụng ISDS là rất rõ ràng. Tuy nhiên ngày nay, hệ thống pháp luật quốc gia trên khắp thế giới đang ngày một phát triển. Thứ hai, không những khơng đạt được lợi ích kinh tế, Nhà nước còn đứng trước nguy cơ thiệt hại tài chính nặng nề nếu khoản bồi thường thiệt hại phải trả cho nhà đầu tư là quá lớn có thể lên đến hàng trăm triệu, thậm chí hàng tỉ USD, đặc biệt là khi tính pháp chế, hay tính hợp pháp của tồn bộ q trình thực thi cơ chế cịn chưa được đảm bảo hồn tồn. Thêm vào đó, Q́c gia cịn phải đối mặt với nguy cơ tiềm ẩn về phát triển bền vững nếu thu hút q nhiều đầu tư nước ngồi. Khơng chỉ có thể bị thiệt hại về kinh tế-xã hội, vị thế của Nhà nước còn bị phương hại khi cơ chế này đẩy vị thế các nhà đầu tư nước ngoài lên ngang bằng vị thế Nhà nước, không tôn trọng tịa án q́c gia. Một số quốc gia đã tuyên bố rút khỏi Cơng ước ICSID và các hiệp định có nội dung ISDS10.
Tuy nhiên, có nhiều q́c gia khác đã tận dụng ưu thế của cơ chế ISDS để vừa bảo vệ cho nhà đầu tư của họ, vừa giảm khả năng các nhà đầu tư nước ngoài sử dụng quyền trao bởi cơ chế ISDS kiện lại mình. Các q́c gia ủng hộ cơ chế này thường là các quốc gia có vị thế cao, hệ thống pháp luật phát triển, đã tham gia nhiều và thu được nhiều lợi ích từ các hiệp định thương mại tự do như EU, Mỹ.