9. Kết cấu của Luận văn
1.3. Khái quát về phương thức ISDS
1.3.3.3. Giảm khả năng điều tiết vĩ mô của nhà nước tiếp nhận đầu tư
Một nhược điểm nữa của ISDS là làm giảm khả năng điều chỉnh chính sách vĩ mơ của Nhà nước. Đây là một vấn đề lớn với nhiều quốc gia diễn ra trong bối cảnh các hiệp định về đầu tư lần lượt được ký kết với những điều khoản ràng buộc nghiêm ngặt về tài sản của nhà đầu tư, mà một thay đổi không phù hợp về mặt
30
chính sách của q́c gia, có thể dẫn đến xâm phạm quyền lợi nhà đầu tư và vì thế nhà đầu tư có thể khởi kiện Nhà nước ra trước trọng tài. Trong những vụ kiện như vậy, Nhà nước thường phải bỏ ra những khoản tiền lớn để bồi thường thiệt hại cho phía đầu tư nước ngồi, khiến các q́c gia dần trở nên e ngại khi đưa ra các thay đởi về chính sách, pháp luật cho phù hợp với xu hướng phát triển của q́c gia vì lợi ích cộng đồng. Thêm vào đó, chi phí tớ tụng mà Nhà nước phải bỏ ra để tự bào chữa cũng có thể lên tới vài triệu USD. Đây là những khoản tiền lớn, đặc biệt đới với những q́c gia có nền kinh tế nhỏ. Thực tế đã chứng minh rằng ngay cả những nước có nền kinh tế lớn cũng cảm thấy do dự khi đưa ra các quyết sách, đặc biệt về vấn đề lao động và mơi trường, vì e sợ nhà đầu tư khởi kiện. Vụ tranh chấp S.D Myers, Inc v Canada11 liên quan tới biện pháp cấm xuất khẩu chất thải PCB12 của Canada là một ví dụ điển hình.
Trong vụ này, nguyên đơn, tập đoàn S.D.Myers (Hoa Kỳ), là tập đoàn hàng đầu trong lĩnh vực thu gom và xử lý chất thải PCB tại Mỹ. Trong những năm 1990, S.D. Myers quyết định đầu tư vào Canada, với hoạt động chính là lập các cơ sở thu gom chất thải PCB tại Canada, sau đó chuyển về xử lý tại nhà máy tại Mỹ. Năm 1995, Bộ trưởng Bộ môi trường Canada ra Quyết định cấm xuất khẩu chất thải có chứa PCB, khiến dự án của S.D. Myers tại Canada phải dừng hoạt động. Nguyên đơn cho rằng biện pháp của Canada tạo ra sự đối xử ưu đãi hơn cho các công ty nội địa và nhằm bảo vệ các công ty này trước sự chiếm lĩnh thị trường của S.D.Myers vì chi phí xử lý chất thải tại nhà máy của S.D. Myers tại Mỹ thấp hơn nhiều so với các cơng ty tại Canada. Về phần mình, Canada lập luận rằng biện pháp cấm xuất khẩu chất thải PCB được áp dụng chung, không phân biệt giữa các nhà đầu tư và nhằm hạn chế nguy cơ gây hại tới môi trường và sức khỏe cộng đồng trong quá trình vận chuyển PCB qua biên giới. Biện pháp này nhằm thực thi cam kết của Canada theo Cơng ước Basel năm 1989 về kiểm sốt vận chuyển các phế thải nguy
11 S.D Myers, Inc v Canada (vụ S.D Myers), Partial Award 13/11/2000, download tại
https://www.italaw.com/cases/969# ngày 30/4/2018.
12 Polychlorinated biphenyl (PCB) là một nhóm các hợp chất nhân tạo trước đây được sử dụng rộng rãi trong các thiết bị điện nhưng đã bị cấm vào cuối những năm 1970 ở nhiều nước bởi những nguy cơ gây hại cho môi trường và sức khỏe. Tuy nhiên, PCB là những hợp chất rất bền vững nên q trình xử lý địi hỏi phương pháp và công nghệ hiện đại, điều này dẫn tới sự ra đời của ngành công nghiệp thu gom và xử lý chất thải
31
hiểm và việc tiêu hủy chúng. Trong vụ này, hội đồng trọng tài khẳng định Điều 1102 về đối xử quốc gia trong NAFTA cần được diễn giải phù hợp với các nguyên tắc chung của NAFTA, trong đó trọng tài nhấn mạnh phần Lời nói đầu của NAFTA có đề cập tới “quyền của Nhà nước đặt ra những tiêu chuẩn cao hơn về bảo vệ môi trường” và đảm bảo “sự cân bằng giữa bảo vệ môi trường và phát triển kinh tế”13. Mặc dù nêu nguyên tắc diễn giải như trên nhưng khi xem xét nội dung tranh chấp, hội đồng trọng tài dành rất ít sự quan tâm tới lý do bảo vệ môi trường và sức khỏe cộng đồng mà Canada đưa ra. Trọng tài cho rằng biện pháp cấm xuất khẩu PCB đã tạo ra lợi thế cho các cơng ty nội địa và do đó vi phạm Điều 1102 về đãi ngộ q́c dân14. Trọng tài lập luận thêm rằng Canada có thể đạt được mục đích chính sách của mình bằng nhiều biện pháp, nhưng việc cấm xuất khẩu PCB thông qua các quyết định hành chính khơng phải là một biện pháp phù hợp với quy định về đầu tư theo NAFTA15. Trong vụ này, trọng tài đã khơng quan tâm tới mục đích bảo vệ mơi trường mà biện pháp của Canada hướng tới, thay vào đó, chủ yếu tập trung vào tác động về mặt kinh tế của biện pháp này. Cách tiếp cận của hội đồng trọng tài một phần là do vấn đề môi trường cũng không được quy định một cách rõ ràng trong NAFTA.
Bình luận vụ việc này, các tác giả D. Lemieux và S. Mekki (2004, tr. 789) cho rằng sau vụ việc này, các đối tác của Mỹ là thành viên của NAFTA (Canada, Mexico), sẽ e ngại khi đưa ra các chính sách về mơi trường, ngay cả khi nhu cầu bảo vệ môi trường đang trở nên cấp bách. Các tác giả này cho rằng chính ISDS quá bảo vệ nhà đầu tư đã dẫn tới hiện tượng “đóng băng chính sách” (regulatory gel) của quốc gia tiếp nhận đầu tư.