9. Kết cấu của Luận văn
3.1. Ưu điểm của ISDS trong EVFTA
3.1.1. Giảm khả năng nhà đầu tư trục lợi
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA đưa ra những giới hạn rõ ràng, cụ thể trong phạm vi giải quyết tranh chấp. Việc thu hẹp phạm vi các tranh chấp, thu hẹp định nghĩa về nhà đầu tư được bảo vệ thông qua các tiêu chí q́c tịch và loại trừ minh thị một số nhà đầu tư được hưởng với tư cách quốc tịch của các quốc gia thành viên trong EVFTA sẽ làm giảm khả năng trục lợi thông qua hành vi treaty shopping của nhà đầu tư.
Thứ nhất, việc EVFTA yêu cầu khoản đầu tư phải có các quan hệ chặt chẽ với
quốc gia tiếp nhận đầu tư để được bảo hộ với tư cách pháp nhân của nước thành viên có thể sẽ giúp giảm thiểu khả năng trục lợi của nhà đầu tư. Với những tiêu chí nghiêm ngặt bao gồm: (i) hoạt động kinh doanh đáng kể, (ii) tỷ lệ vớn góp, (iii) quyền kiểm soát pháp nhân (Điểm c, i, ii khoản 4, Chương I, Phần 8 EVFTA). Khi đó Nhà đầu tư sẽ khó có thể sử dụng cơng ty “ảo" hơn để có quyền khởi kiện. Quy định này sẽ có tác dụng phịng ngừa việc lập cơng ty ảo tại một quốc gia với động cơ đầu tư chỉ để trục lợi.
Thứ hai, điều khoản chớng lách luật cũng đã góp phần đáng kể giảm thiểu khả
năng Nhà đầu tư trục lợi thông qua treaty shopping. Cụ thể, Điều 17, Mục 3, Chương II, Phần 8 EVFTA có quy định rằng Hội đồng xét xử có quyền từ chới xét xử khi có bằng chứng cho rằng bên Nguyên đơn đầu tư vào nước Bị đơn chỉ nhằm mục đích khởi kiện nước đó. Có tác giả cho rằng quy định này giúp phòng ngừa cả
56
treaty shopping tiền tranh chấp lẫn treaty shopping hậu tranh chấp (Ngô Quốc Chiến, 2017). Thật vậy, đới với những nhà đầu tư có ý định trục lợi trước khi đầu tư, điều khoản này sẽ khiến họ e ngại vì hiểu rằng hành vi khơng có thiện chí của mình khả năng cao sẽ bị phát hiện và bị từ chối xét xử ngay từ đầu, như vậy mục đích đầu tư chỉ để kiện Nhà nước sẽ không đạt được.
Như vậy, với các quy định của EVFTA, nước nhận đầu tư được bảo đảm quyền lợi hợp pháp của mình hơn, đồng thời giảm được hiện tượng các công ty nước ngồi đầu tư vào với mục đích trục lợi. Ngồi ra, quy định cụ thể và chặt chẽ hơn trong phạm vi giải quyết tranh chấp cũng làm cho thủ tục giải quyết tranh chấp được tiến hành nhanh hơn, giảm được thời gian và chi phí cho các bên.
3.1.2. Tính đợc lập và cơng bằng của thành viên Hợi đồng tài phán
Thứ nhất, như đã phân tích ở trên, các bên trong tranh chấp khơng được tự lựa
chọn trọng tài mà thay vào đó Chủ tịch hội đồng xét xử sẽ chỉ định các thành viên của hội đồng xét xử để xét xử vụ kiện. Ủy ban thương mại hỗn hợp sẽ bổ nhiệm các thành viên vào Hội đồng tài phán trên cơ sở danh sách thành viên do mỗi Bên đề xuất (Điều 12, Mục 3, Chương II, Phần 8 EVFTA). Quy định như vậy làm cho thành viên Hội đồng tài phán được lựa chọn để giải quyết tranh chấp có tính độc lập, cơng bằng và không phụ thuộc vào ý chí các bên tranh chấp, đặc biệt là nhà đầu tư.
Đây là một quy định rất quan trọng nếu so với các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trước đây. Cụ thể, trong các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trước đây, khi lựa chọn trọng tài viên, các bên tranh chấp đều kỳ vọng trọng tài viên sẽ bảo vệ lợi ích cho mình, ngay cả khi vai trị của họ là tn theo cơng lý. Báo cáo của Seybah Dagoma (2016, tr. 65) đã chỉ ra rằng các trọng tài viên này cũng sẽ có xu hướng ủng hộ cho bên mà đã chỉ định mình nên tính độc lập, cơng bằng khơng được đảm bảo. Thêm vào đó, trọng tài viên đơi khi nắm giữ nhiều vị trí khác nhau, họ có thể là người tư vấn cho một Nhà nước hoặc nhà đầu tư trong quá khứ. Vậy mà vai trò của trọng tài là phải đưa ra một phán quyết khách quan mặc dù họ đã bảo vệ lợi ích cụ thể trong quá khứ hoặc có thể trong tương lai. Những trường hợp
57
như vậy có thể tạo ấn tượng rằng các trọng tài viên không độc lập, vơ tư và có thể gây xung đột lợi ích. Ngồi ra, trên thực tế, nhiều trường hợp trọng tài viên được lựa chọn có kinh nghiệm về tranh chấp thương mại, nhưng không am hiểu sâu sắc về pháp luật đầu tư q́c tế, cơng pháp q́c tế và chính sách cơng. Trong khi đó, các tranh chấp đầu tư có bản chất khác với các tranh chấp thương mại thông thường. Tranh chấp thương mại thường chỉ liên quan đến quyền và lợi ích thương mại của các chủ thể cá biệt là các bên tham gia tranh chấp. Ngược lại, tranh chấp đầu tư thường liên quan đến việc thực hiện những quy định có tính áp dụng chung và ảnh hưởng lớn đến việc thực thi chính sách đầu tư của một q́c gia, có tác động đến quyền lợi của cộng đồng cũng như lợi ích q́c gia. Các trọng tài viên khơng có nền tảng về chính sách cơng thường có xu hướng tập trung bảo vệ các lợi ích thương mại của doanh nghiệp mà coi nhẹ các mục tiêu quản lý nhà nước và bảo vệ lợi ích cơng. Do đó, kết quả giải quyết tranh chấp đầu tư có hiện tượng khơng nhất qn và thiếu ởn định.
Chính vì vậy, Việt Nam và EU đã cùng nhau thảo luận và thống nhất rằng thành viên của Hội đồng tài phán phải do các nước đề nghị và được lựa chọn ngay từ khi Hiệp định có hiệu lực. Việc bở nhiệm các thành viên Hội đồng tài phán có vị trí thường trực và toàn thời gian sẽ là biện pháp bảo vệ độc lập và không thiên vị hơn so với việc chỉ định các trọng tài vụ việc.
Thứ hai, tiêu chuẩn khắt khe trong yêu cầu đối với thành viên cũng giúp giảm
bớt những lo ngại về tính độc lập, cơng bằng và khả năng giải quyết tranh chấp của những người có nhiệm vụ giải quyết các tranh chấp. Có thể khẳng định rằng các quy định về trình độ chun mơn và đạo đức đối với các thành viên của Hội đồng tài phán có thể sẽ giúp đảm bảo tốt hơn sự công bằng.
Như vậy, quy định chặt chẽ về tiêu chuẩn và q trình bở nhiệm thành viên Hội đồng tài phán sẽ làm tăng tính độc lập và cơng bằng của cơ chế giải quyết tranh chấp. Hội đồng tài phán với các thành viên có năng lực cả về chun mơn và đạo đức sẽ đảm bảo việc giải quyết tranh chấp đầu tư diễn ra được cơng bằng.
58
3.1.3. Tính minh bạch trong tố tụng
Theo các cơ chế ISDS truyền thống, giải quyết tranh chấp đầu tư thường diễn ra trong bí mật. Nội dung của tranh chấp cũng như các chứng cứ đệ trình trong quá trình tớ tụng khơng được khai. Điều này trái với trách nhiệm giải trình của các Chính phủ được bầu cử dân chủ. Việc khơng cơng khai q trình tớ tụng như vậy có thể làm cho các Chính phủ khơng thể giải quyết các vấn đề mà xã hội ḿn tìm hiểu. Vấn đề này đặt ra yêu cầu là phải tăng cường minh bạch và nó cũng là một cách quan trọng để tăng tính hợp pháp của các cơ chế giải quyết tranh chấp.
EVFTA có sự thay đởi lớn trong việc tăng cường tính minh bạch. EVFTA một mặt kế thừa các quy định về tính minh bạch trong Quy tắc trọng tài UNCITRAL, nhưng mặt khác cũng đã bổ sung khá nhiều quy định mở rộng thêm các loại văn bản được cơng khai nhằm mục đích để tăng cường tính minh bạch tớ tụng. Cụ thể, EVFTA quy định rằng cho phép tiết lộ tất cả các tranh chấp, cho phép tiếp cận các tài liệu (bao gồm cả các phán quyết) và công chúng được tham dự các phiên điều trần, đồng thời cho phép các bên thứ ba tham gia tố tụng. EVFTA cũng cho phép các bên thứ ba xác định xem lợi ích của họ có phải là vấn đề tranh chấp hay khơng. Sau đó họ có thể làm cho điều này được biết đến bằng cách gửi thư yêu cầu tới tòa án để giải quyết vụ việc, qua đó cho phép các thành viên của Hội đồng tài phán xem xét đến lợi ích của họ. Ngoài ra, tài trợ của bên thứ ba cũng phải được các bên thông báo cho nhau và công khai cho công chúng biết.
Như vậy, với những thay đổi trên, EVFTA trong thực tế đã giải quyết những hạn chế mà hệ thống cơ quan giải quyết tranh chấp truyền thống chưa giải quyết được.
3.1.4. Cải thiện chất lượng của phán quyết
Các phán quyết trong các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trước đây là chung thẩm (chỉ trừ khả năng bị hủy). Khi đó ngay cả khi phán quyết khơng chính xác hoặc không công bằng hoặc khơng phù hợp thì một bên cũng không thể đảo ngược được phán quyết. Quy định về cơ chế phúc thẩm trong EVFTA đã khắc phục những nhược điểm này và giúp thúc đẩy tính nhất quán của các phán quyết trọng
59
tài. EVFTA cho phép các bên kháng cáo với những ký do thuộc về cả hình thức và nội dung. Trong trường hợp phát hiện có lỡi trong q trình xét xử sơ thẩm, các bên tranh chấp có quyền yêu cầu xem xét lại vụ việc của mình theo quy trình phúc thẩm. Ví dụ, có căn cứ cho rằng thành viên Hội đồng tài phán sơ thẩm chưa đánh giá đúng các chứng cứ trong vụ tranh chấp dẫn đến phán quyết đã ra chưa chính xác, thì khi đó một trong các bên của tranh chấp có quyền yêu cầu kháng cáo để xem xét theo cơ chế kháng cáo lên Hội đồng tài phán phúc thẩm. Quy định này góp phần khắc phục những sai sót trong giải quyết tranh chấp đầu tư, và từ đó giúp q trình này được thực hiện một cách hiệu quả, cơng bằng và chính xác hơn, đảm bảo được tốt hơn quyền lợi của các bên. Khả năng phúc thẩm tuy có thể sẽ làm cho q trình tớ tụng kéo dài, nhưng nhược điểm này đã được khắc phục bằng các quy định cụ thể về thời gian giải quyết tranh chấp như đã phân tích ở Chương 2.
3.1.5. Đảm bảo quyền điều chỉnh chính sách của Nhà nước
Các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trước đây được cho là quá có lợi cho nhà đầu tư, tới mức mà Nhà nước phải rất e ngại khi đưa ra các quyết định về chính sách vĩ mơ. EVFTA có nhiệm vụ cân bằng các lợi ích này bằng cách quy định Nhà nước được chủ động đề xuất và bổ nhiệm thành viên Hội đồng tài phán cùng với đó là thiết lập các quy định về việc bảo vệ quyền lợi Nhà nước. Quy định này góp phần giảm tình trạng nhà đầu tư trục lợi và tái cân bằng lợi ích giữa các bên. Đồng thời, Điều 13 Phần 1 Chương II có quy định rằng các bên trong EVFTA gồm EU và Việt Nam có quyền điều chỉnh trong lãnh thở của mình để đạt được chính sách hợp pháp với các mục tiêu mang tính cộng đồng như bảo vệ sức khỏe, mơi trường hoặc khuyến khích và bảo vệ đa dạng văn hóa. Với các quy định như vậy, Nhà nước vừa đảm bảo được các chính sách đầu tư hợp lý vừa bảo đảm được việc phát triển kinh tế, văn hóa và xã hội.