CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI
1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài
1.1.2. Những công trình nghiên cứu về vấn đề tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa
Luận án “Tước quyền sở hữu gián tiếp trong luật đầu tư quốc tế giữa các cơ quan quản lý Nhà nước và vấn đề bảo hộ nhà đầu tư” (Indirect expropriation in international investment law between states regulatory powers and investor protection) của Sondra Faccio được kết cấu thành năm chương, trong đó, trừ chương đầu tiên nghiên cứu chung về đầu tư trực tiếp nước ngoài và vai trò của luật đầu tư quốc tế, bốn chương còn lại đều trực tiếp nghiên cứu những vấn đề pháp lý về tước quyền sở hữu. Chương hai là những khảo cứu những quy định trong các loại nguồn của luật quốc tế điều chỉnh vấn đề tước quyền sở hữu, bao gồm: Tập quán quốc tế và những nguyên tắc đối xử tối thiểu; Những điều ước quốc tế với những nội dung như bảo vệ chống lại việc tước quyền sở hữu, đối xử tối huệ quốc, đối xử quốc gia, đối xử công bằng và thoả đáng và vấn đề bảo vệ tài sản trong Công ước châu Âu về nhân quyền. Với tiêu đề “Định nghĩa tước quyền sở hữu gián tiếp trong luật quốc tế”, trong chương ba, trên cơ sở phân tích những quy định trong luật quốc tế về đầu tư trực tiếp và gián tiếp, tác giả đã đưa ra định nghĩa tước quyền sở hữu gián tiếp, các yếu tố nhận diện hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp và phân biệt giữa các quy định không bồi thường với hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp trong luật quốc tế, đồng thời tác giả cũng đã phân tích phán quyết của cơ quan tài phán trong vụ Iran – Mỹ và một số án lệ trong đầu tư quốc tế để làm rõ những học thuyết có liên quan. Nội dung của chương bốn đề cập đến ba vấn đề. Một là bồi thường thiệt hại trong trường hợp hành vi tước quyền sở hữu là hợp pháp; Hai là bồi thường và bồi thường thiệt hại trong trường hợp
tước quyền sở hữu bất hợp pháp đối với những lợi ích bị mất, những chi phí phát sinh do hành vi bất hợp pháp của quốc gia sở tại… và ba là những hậu quả pháp lý do hành vi tước quyền sở hữu bất hợp pháp. Trong chương cuối cùng, nghiên cứu đã phân tích một số cách tiếp cận mới về tước quyền sở hữu gián tiếp như học thuyết “Tác động thuần túy”, những giới hạn trong tước quyền sở hữu gián tiếp và những hoàn cảnh cụ thể tác động đến việc tính toán mức độ bồi thường.
Cũng nghiên cứu về vấn đề tước quyền sở hữu gián tiếp nhưng Luận án “Tước quyền sở hữu gián tiếp trong luật đầu tư quốc tế” (Indirect expropriation in international investment law) của Alice Ruzza lại có cách tiếp cận khác. Nội dung của Luận án được chia thành hai phần. Với tiêu đề “Sự hình thành những quy định về tước quyền sở hữu”, nội dung của phần I trước tiên tập trung vào phân tích các quy định cùng thực tiễn của hai quốc gia là Mỹ và Đức đối với tài sản và bảo vệ tài sản, một số án lệ của Đức về tước quyền sở hữu và phán quyết của Tòa án tối cao Mỹ về vấn đề này. Bên cạnh đó, nội dung của phần I cũng là những phân tích về quá trình hình thành và nội dung các quy định trong tập quán quốc tế, các điều ước về đầu tư song phương, đa phương có liên quan đến vấn đề tước quyền sở hữu. Trong phần II, tác giả chủ yếu nghiên cứu những vấn đề về tước quyền sở hữu thông qua phán quyết của một số cơ quan tài phán quốc gia và cơ quan tài phán quốc tế. Theo đó, Luận án đã phân tích phán quyết của Pháp viện thường trực, Tòa án công lý quốc tế Liên hợp quốc, Tòa nhân quyền châu Âu và một số cơ quan tài phán khác để làm rõ khái niệm tài sản, hành vi tước quyền sở hữu, tước quyền sở hữu bất hợp pháp và khái niệm mục đích công. So với những công trình khác, điểm khác biệt của công trình này là những vấn đề pháp lý được nghiên cứu trên cơ sở phân tích các phán quyết của cơ quan tài phán quốc gia và quốc gia, từ đó làm rõ một số vấn đề pháp lý về tước quyền sở hữu.
Một công trình khác cũng nghiên cứu về vấn đề tước quyền sở hữu là “Điều khoản tước quyền sở hữu trong các hiệp định đầu tư quốc tế và giới hạn thích hợp để nước nhận đầu tư ban hành các quy định hướng dẫn thực hiện cho Nhà nước và nhà đầu tư” (Expropriation clause in International Investment Agreeements and the appropriate room for host States to enact regulation: A practical guide for States and investor).10 Trong phần đầu công trình, nhóm tác giả đã phân tích các yếu tố cấu thành hành vi tước quyền sở hữu theo các điều ước quốc tế về đầu tư, từ đó, đưa ra định nghĩa, trường hợp áp dụng tước quyền sở hữu gián tiếp và phân biệt tước quyền sở hữu gián tiếp với thu hồi tài sản không bồi thường. Phần tiếp theo của công trình nghiên cứu là những đánh giá về tính hợp pháp hay bất hợp pháp của hành vi tước quyền sở
10 Bassant El Attar, Bo – Yong Li, Didier Kessler, Miguel Burnier (2009), “Expropriation clause in International Investment Agreeements and the appropriate room for host States to enact regulation: A practical guide for States and investor”, Graduate institute of international and development Studies, Centre for Trade and Economic Integaration, Geneva, Switzerland.
hữu trên cơ sở phân tích những điều khoản về tước quyền sở hữu được ghi nhận trong các hiệp định đầu tư quốc tế. Trong phần cuối cùng, các tác giả đã phân tích những giới hạn trong việc áp dụng các điều khoản tước quyền sở hữu theo quy định tại các hiệp định đầu tư song phương và đa phương khu vực.
Trong một bài viết thuộc hội thảo do OECD tổ chức với chủ đề “Tước quyền sở hữu gián tiếp và những điều chỉnh trong luật đầu tư quốc tế” (Indirect expropriation and the right to regulate in international investment law)11, các học giả đã phân tích những quan điểm về nghĩa vụ bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu gián tiếp. Tiếp theo đó, các tác giả cũng trình bày tổng quan những điều ước quốc tế và văn kiện khác quy định về vấn đề tước quyền sở hữu gián tiếp, bao gồm: Một là những văn kiện có điều khoản về tước quyền sở hữu gián tiếp nhưng không quy định về bồi thường như các hiệp ước đầu tư song phương, Hướng dẫn của Ngân hàng thế giới năm 1992, Hiệp ước hiến chương về năng lượng năm 1994, Hiệp ước thành lập Khu vực thương mại tự do Bắc – Mỹ (NAFTA). Ví dụ Hiệp ước thành lập NAFTA quy định rằng: “Không bên ký kết nào có thể quốc hữu hóa hay tước quyền sở hữu các khoản đầu tư của nhà đầu tư bên ký kết kia hoặc tiến hành những hoạt động tương tự nhằm quốc hữu hóa hay tước quyền sở hữu trừ trường hợp vì mục đích công, hoặc trên cơ sở không phân biệt đối xử hoặc phù hợp với quy định tại điều 115 hoặc để bồi thường cho những thiệt hai theo đúng trình tự quy định”. Hai là những văn kiện có quy định với nội dung không bồi thường thiệt hại như Công ước châu Âu về nhân quyền, Dự thảo Công ước Havard về trách nhiệm bồi thường của quốc gia đối với thiệt hại của người nước ngoài, Dự thảo Công ước của OECD về bảo vệ tài sản của người nước ngoài… Phần thứ ba của bài viết là những phân tích của tác giả về những dấu hiệu để nhận diện có cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp hay không trên cơ sở các điều ước quốc tế, phán quyết của các cơ quan tài phán và thực tiễn quốc gia như mức độ ảnh hưởng đến việc thực hiện các quyền đối với tài sản của nhà đầu tư; các vấn đề liên quan đến những biện pháp do quốc gia thực hiện như mục đích, nội dung…
Một nghiên cứu khác cũng rất đáng quan tâm là chuỗi những nghiên cứu của UNCTAD về những thỏa thuận đầu tư quốc tế, trong đó công trình số 2 trực tiếp nghiên cứu về vấn đề tước quyền sở hữu với tiêu đề “Tước quyền sở hữu – chuỗi nghiên cứu của UNCTAD về vấn đề này trong các hiệp định đầu tư quốc tế II”
(Exropriation – UNCTAD series on issues in international investment agreement II)12. Nội dung của cuốn sách bao gồm bốn phần. Phần một “Các loại tước quyền sở hữu,
11 Organisation for Economic Co-operation and Development, “Indirect expropriation and the right to regulate in international investment law”, WORKING PAPERS ON INTERNATIONAL INVESTMENT, Number 2004/4.
12 United Nation Conference on trade ang development (UNCTAD) (2012), “Exropriation – UNCTAS series on issues in international investment agreement II”, New York and Geneva, 2012
các yếu tố cấu thành và tước quyền sở hữu hợp pháp”. Trong phần này, cuốn sách đã phân tích sự khác biệt giữa tước quyền sở hữu trực tiếp và tước quyền sở hữu gián tiếp; những đối tượng có thể bị tước quyền sở hữu; những điều kiện để hành vi tước quyền sở hữu là hợp pháp như mục đích, được tiến hành trên cơ sở không phân biệt đối xử… Phần hai của cuốn sách là những phân tích về các yếu tố cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp, bao gồm tác động của những biện pháp này, ảnh hưởng đến lợi ích của nhà đầu tư và bản chất, mục đích và đặc điểm của những biện pháp thực hiện, qua đó, phân biệt giữa tước quyền sở hữu gián tiếp với những quy định không bồi thường, đồng thời, cuốn sách cũng khái quát những biện pháp/ cách thức mà nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện trước biện pháp tước quyền sở hữu của nước sở tại. Nội dung phần thứ ba liên quan đến vấn đề bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu hợp pháp và tước quyền sở hữu bất hợp pháp và phần cuối cùng là những lựa chọn chính sách cho quốc gia trong việc xây dựng các quy định về trưng thu.
Những công trình kể trên đã làm rõ những vấn đề pháp lý cơ bản về tước quyền sở hữu theo nhiều cách tiếp cận, bao gồm: Những yếu tố cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp; tính hợp pháp của hành vi này và bồi thường thiệt hại đối với nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp tước quyền sở hữu bất hợp pháp.
Trong đề tài nghiên cứu “Thông lệ tước quyền sở hữu gián tiếp” (Best Practices Indirect Expropriation) của Suzy H. Nikièma thuộc Viện nghiên cứu quốc tế về phát triển bền vững Manitoba - Canada13, Suzy H. Nikièma trước tiên đã phân tích chính sách của các quốc gia nhận đầu tư đối với vấn đề tước quyền sở hữu gián tiếp, đồng thời, trên cơ sở phân tích những quy định về tước quyền sở hữu gián tiếp trong các hiệp định đầu tư cũng như những hiệp định được ký kết gần đây, tác giả đã đưa ra đánh giá tổng quan về những quy định liên quan đến vấn đề này, cũng như chỉ ra những hạn chế và phân tích những điều kiện ngầm định để hành vi tước quyền sở hữu được coi là hợp pháp. Phần tiếp theo trong đề tài là sự phân tích những yếu tố để nhận diện hay cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp trên cơ sở các phán quyết của cơ quan tài phán. Nội dung cuối cùng là một số kết luận và khuyến nghị đối với quốc gia nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài đối với vấn đề tước quyền sở hữu. So với những công trình khác, cách tiếp cận và mục đích của đề tài này khá khác biệt. Đó là thay vì nhận diện hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp và phân tích các vấn đề về bồi thường nhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài, nội dung của nghiên cứu chủ yếu phân tích những trường hợp và điều kiện để hành vi tước quyền sở hữu là hợp pháp. Nói cách khác, mục đích của nghiên cứu này là nhằm bảo vệ lợi ích của quốc gia nhận đầu tư thông qua việc nhận diện những hành vi tước quyền sở hữu nào là phù
13 Suzy H. Nikièma (2012), “Best Practices Indirect Expropriation” , International Institute for Sustainable Development, Manitoba, Canada.
hợp với luật quốc tế, qua đó, làm căn cứ cho việc bác bỏ những yêu cầu bồi thường của nhà đầu tư nước ngoài.
Cùng nghiên cứu về tước quyền sở hữu gián tiếp, nhưng bài viết “Xác định phạm vi tước quyền sở hữu gián tiếp trong đầu tư quốc tế” (Defining the scope of indirect expropriation for international investment)14 chỉ tiếp cận ở khía cạnh làm rõ những yếu tố cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp trong đầu tư quốc tế. Nội dung bài viết gồm ba phần. Phần thứ nhất là khái quát những học thuyết và những quy định của luật quốc tế điều chỉnh vấn đề tước quyền sở hữu và tước quyền sở hữu gián tiếp. Trong phần thứ hai, tác giả đã phân tích những yếu tố cấu thành hành vi tước quyền sở hữu theo những phán quyết của cơ quan tài phán quốc tế như mục đích, ảnh hưởng, những đặc điểm của các biện pháp mà quốc gia nhận đầu tư thực hiện, từ đó, đưa ra kết luận rằng, những nguyên tắc này thực chất khá mơ hồ trong việc xác định có hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp hay không. Phần cuối của bài viết là những đề xuất của tác giả trong việc thiết lập những nguyên tắc mẫu để nhận diện hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp và thiết lập những nguyên tắc trong việc bồi thường trước hành vi tước quyền sở hữu của quốc gia sở tại. Qua nghiên cứu nội dung bài viết có thể thấy rằng, việc nhận diện một hành vi có phải là tước quyền sở hữu gián tiếp hay không khá phức tạp. Điều này sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trong việc được bồi thường thiệt hại trước hành vi tước quyền sở hữu bất hợp pháp của quốc gia nhận đầu tư đồng thời cũng ảnh hưởng đến chính quốc gia này trong việc chứng minh hành vi tước quyền sở hữu của mình là hợp pháp.