CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH VÀ THỰC TIỄN THỰC THI CÁC
3.1. Thực trạng các quy định về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định của ASEAN về đầu tư
3.1.1. Tước quyền sở hữu và Bồi thường (Expropriation and Compensation)
3.1.1.1. Khái niệm tước quyền sở hữu
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN quy định rằng một hành động hoặc một loạt các hành động liên quan của một QGTV không thể tạo thành tước quyền sở hữu trừ khi các hành động đó xâm phạm quyền tài sản hữu hình hoặc vô hình hoặc lợi ích tài sản phát sinh từ khoản đầu tư được bảo hộ (Khoản 1 Phụ lục 2 – Tước quyền sở hữu và Bồi thường).
Điều khoản này đã giới hạn đối tượng thuộc phạm vi tước quyền sở hữu cũng như phạm vi bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu. Theo đó, đối tượng thuộc phạm vi tước quyền sở hữu là quyền tài sản và lợi ích tài sản phát sinh từ khoản đầu tư được bảo hộ.
Sau một số tranh chấp đầu tư hiện đại giữa Mỹ-Iran, từ cách giải thích của UNITRAL hoặc phán quyết của ICSID187, ACIA cũng thừa nhận quan niệm rộng về quyền tài sản. Những quyền này bao gồm cả quyền hữu hình và vô hình. Phán quyết của các tòa trọng tài thường đưa ra ý kiến rằng những quyền vô hình, cụ thể là các quyền theo hợp đồng có thể bị tước quyền sở hữu. Trong vụ Phillips Petroleum Co.
Iran v. Iran, Tòa đã kết luận rằng nghĩa vụ bồi thường sẽ phát sinh “đối với tài sản hữu hình, như bất động sản hoặc tài sản vô hình như quyền theo hợp đồng”.188 Bên cạnh quyền theo hợp đồng, quyền tài sản vô hình còn bao gồm thỏa thuận nhượng quyền, quyền của cổ đông, quyền sở hữu trí tuệ (IPR), ngoại trừ các giấy phép bắt buộc được cấp theo Thỏa thuận TRIPs.
Thuật ngữ “lợi ích tài sản trong đầu tư” không được ACIA định nghĩa một cách rõ ràng nên có thể giải thích theo nhiều cách khác nhau, chẳng hạn những quyền thiết yếu vốn có trong tài sản, như quyền sử dụng hoặc quyền định đoạt và/hoặc những quyền tài sản vốn có và thuộc về. Song tham khảo vụ Starrett Housing v. Iran, Tòa đã tuyên rằng những lợi ích tài sản bao gồm tài sản vật chất cũng như quyền quản lý và hoàn thành dự án.189 Cách giải thích này đã được lặp lại trong nhiều phán quyết về các hiệp định đầu tư quốc tế.190 Do không được quy định cụ thể trong ACIA nên việc quyết định xem một quyền cụ thể là “quyền tài sản” hay “lợi ích tài sản trong đầu tư”
sẽ do pháp luật quốc gia của nước nhận đầu tư điều chỉnh. Tòa trọng tài trong vụ Suez v. Argentina đã nhấn mạnh rằng “việc đánh giá bản chất của những quyền này trong trường hợp tước quyền sở hữu các quyền theo hợp đồng phải trên cơ sở đối chiếu với luật của quốc gia nơi những quyền này được tạo ra”.191
Một số phán quyết đã mở rộng đối tượng của tước quyền sở hữu được bồi thường bao gồm cả những quyền phi tài sản. Tòa án trong vụ Methanex v. USA đã tuyên rằng: “Theo quan điểm của Toà án, những thứ như uy tín và thị phần có thể ...
tạo thành ... một yếu tố thuộc giá trị của một doanh nghiệp và như vậy có thể thuộc các khoản đầu tư được bồi thường. Do đó, xét một cách toàn diện, những thứ này có thể được định giá”.192 Tương tự, trong vụ Chemtura v. Canada, Tòa cũng tuyên rằng,
187 Case concerning certain German interests in Polish Upper Silesia (Germany v. Poland), Judgment, 25 May 1926, PCIJ. Series A, No.7 (1926); Phillips Petroleum v. Iran, Award no.425-39-2, 29 June 1989, para.76;
Starrett Housing v. Iran, Interlocutory Award no.ITL 32-24-1, 19 December 1983, 4 Iran-US Claims Tribunal Reports 122, p.156; Wena Hotels v. Egypt, Award, 8 December 2000, para.98; SPP v. Egypt, Award, 20 May 1992, para.164; SD Myers v. Canada, Partial award, 13 November 2000, para.281; Bayindir v. Pakistan, Award, 27 August 2009, para.255; Methanex v. USA, Final award, 3 August 2005, Part IV, Chapter D, para.17. SPP v.
Egypt, Award, 20 May 1992, 3 ICSID Reports 189, at 228, para.164; CME Czech Republic BV v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial award, 13 September 2001, para.591.
188 Phillips Petroleum v. Iran, Award No. 425-39-2, 29 June 1989, para.76.
189 Fireman’s Fund v. Mexico, Award, 17 July 2006, para. 176(f).
190 S.D. Myers v. Canada, First Partial Award, 13 November 2000, paras. 281 and 285.
191 Suez et al. v. Argentina, Decision on Liability, 30 July 2010, para. 140.
192 Methanex v. USA, Final Award, 3 August 2005, Part IV, Chapter D,para. 17.
uy tín, khách hàng và thị phần nên được xem như một phần của khoản đầu tư.193 Tuy nhiên, với quy định trên của ACIA, có thể thấy, đối tượng được bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu chỉ giới hạn ở các quyền tài sản, các lợi ích tài sản.
Ngược lại, những quyền phi tài sản, chẳng hạn các lợi ích kinh tế không tạo ra quyền tài sản như uy tín, thị phần, cơ sở khách hàng mặc dù cũng có thể bị mất do hành vi tước quyền sở hữu nhưng sẽ không được bồi thường.194
Theo quy định của ACIA, hoạt động tước quyền sở hữu được thực hiện thông qua hai hình thức:
(i) Tước quyền sở hữu trực tiếp thông qua việc chuyển quyền sở hữu chính thức hoặc chiếm hữu toàn bộ;
(ii )Tước quyền sở hữu gián tiếp khi một hành động hoặc một loạt hành động liên quan của một QGTV có hệ quả tương đương với tước quyền sở hữu trực tiếp mà không chuyển quyền sở hữu chính thức hoặc chiếm hữu toàn bộ. Ví dụ như việc một Quốc gia từ chối gia hạn giấy phép đầu tư mà không có lý do chính đáng có thể coi là sự chiếm đoạt gián tiếp. Tuy nhiên, nếu việc từ chối được thực hiện cho mục đích công cộng, ví dụ liên quan đến việc giảm thiểu rủi ro của một nguy cơ đe doạ môi trường;
hay Chính phủ ban đầu không đưa ra bất kỳ một cam kết cụ thể nào cho nhà đầu tư rằng sẽ chắc chắn sẽ gia hạn giấy phép, việc từ chối gia hạn giấy phép như vậy có thể không được coi là tước quyền sở hữu gián tiếp.
3.1.1.2. Tước quyền sở hữu hợp pháp
Theo quy định của ACIA, hành vi tước quyền sở hữu hợp pháp phải đáp ứng bốn điều kiện sau: (i) mục đích công cộng, (ii) không phân biệt đối xử, (iii) thanh toán kịp thời, bồi thường đầy đủ và hiệu quả và (iv) đúng thủ tục pháp lý. Những điều kiện này của ACIA cũng được quy định phổ biến trong hầu hết các hiệp định đầu tư quốc tế khác như trong BIT Trung Quốc – Chile năm 1994 quy định: “Không bên ký kết nào được phép tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa, hoặc thực hiện các biện pháp tương tự (sau đây gọi chung là “tước quyền sở hữu”) đối với đầu tư của các nhà đầu tư của nước ký kết kia trên lãnh thổ của mình, trừ trường hợp đáp ứng các điều kiện sau: Vì lợi ích công cộng hay lợi ích quốc gia; Tuân thủ quy trình pháp lý trong nước; Không phân biệt đối xử; Phải có bồi thường (Điều IV)”, hay trong BIT của FTA Hoa Kỳ - Australia, tại Điều 11.7 của Hiệp định quy định: “Không Bên nào được tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hoá một khoản đầu tư một cách trực tiếp hay gián tiếp thông qua các biện pháp tương tự như tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hóa, trừ trường hợp: vì mục đích công cộng; theo phương thức không phân biệt đối xử; thanh toán bồi thường
193 Chemtura v. Canada, Award, 2 August 2010, para. 258..
194 UNCTAD (2012), Expropriation - UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, New York and Geneva, p.19.
nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả; tuân theo đúng quy trình công bằng của pháp luật”.195
Thứ nhất, về mục đích công cộng
Yêu cầu về việc tước quyền sở hữu phải được thực hiện vì mục đích công cộng được ghi nhận trong hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới và trong các hiệp định đầu tư quốc tế và đây là một quy tắc của luật quốc tế.
Khái niệm mục đích công cộng khá rộng và trừu tượng. Bản thân ACIA cũng không có quy định nào giải thích về điều kiện này. Do đó, thông thường, việc xác định những hoàn cảnh hay biện pháp nào là hữu ích hoặc cần thiết cho lợi ích công cộng sẽ do quốc gia tự quyết định. Có thể tham khảo phán quyết của Tòa nhân quyền châu Âu trong vụ James and others v. United Kingdom “Tòa tôn trọng quyết định của cơ quan lập pháp quốc gia trong việc xác định những gì là lợi ích công cộng, trừ khi việc ra quyết định được thực hiện theo một cách không hợp lý một cách rõ ràng”.196 Đối với các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước nhận đầu tư, các tòa thường xem xét kỹ lưỡng yêu cầu về mục đích công cộng để xác định tính hợp pháp của một hành động tước quyền sở hữu. Chẳng hạn, trong vụ BP Exploration Co. v. Libya, trọng tài adhoc cho rằng việc tước quyền sở hữu một công ty dầu khí nước ngoài như một hành động trả thù chính trị không đủ điều kiện để được coi là vì mục đích công cộng. Theo đó, Toà án kết luận rằng việc tước quyền sở hữu công ty, tài sản, quyền và lợi ích tài sản của công ty “vi phạm […] công khai luật quốc tế do những hoạt động này được tiến hành vì mục đích chính trị, tùy tiện và phân biệt đối xử197 hay trong vụ ADC v.
Hungary, theo quan điểm của Tòa, bị đơn đã không chứng minh được Sắc lệnh tước quyền sở hữu với tên gọi là Hài hòa chế độ pháp lý của Hungary với Liên minh châu Âu đã được thông qua vì mục đích công cộng.198
Việc xem xét hành động tước quyền sở hữu có nhằm mục đích công cộng hay không phải được xem tại thời điểm biện pháp tước quyền sở hữu được thực hiện. Có thể tham khảo trong vụ Siag and Vecchi v. Egypt, chính quyền Ai Cập đã tước quyền sở hữu khu đất thuộc sở hữu của nguyên đơn với lý do chậm trễ trong việc xây dựng một dự án du lịch. Biện pháp tước quyền sở hữu không ghi nhận một cách rõ ràng mục tiêu là vì chính sách công cộng. Sáu năm sau ngày tước quyền sở hữu, khu đất đã được chuyển cho một công ty gas công cộng dùng để xây dựng một đường ống. Tòa đã khẳng định rằng việc mảnh đất sau đó được sử dụng trong một dự án công ích là không liên quan đến hoạt động tước quyền sở hữu.“Tòa án không chấp nhận rằng, bởi
195 FTA Hoa Kỳ - Australia ngày 18/5/2004, có hiệu lực ngày 01/01/2005.
196 James and others v. United Kingdom, European Court of Human Rights, Judgement, 21 February 1986, para.
46; Pressos Compania Naviera S.A. and others v. Belgium, Judgement, 20 November 1995, para. 37.
197 BP v. Libya, Award, 10 October 1973, 53 ILR 297 (1979), p. 329.
198 ADC v. Hungary, Award, 2 October 2006, para. 429.
vì một khoản đầu tư cuối cùng đã được đưa vào sử dụng công cộng mà việc tước quyền sở hữu khoản đầu tư đó được cho là vì mục đích công cộng”.199
Thứ hai, về cơ sở không phân biệt đối xử
Không phân biệt đối xử là một yêu cầu phổ biến được ghi nhận trong hầu hết các IIA. Mặc dù sử dụng các thuật ngữ khác nhau như “trên cơ sở không phân biệt đối xử”, “theo cách thức không phân biệt đối xử” hoặc “không phân có sự phân biệt đối xử” nhưng những thuật ngữ này đều đặt ra yêu cầu giống nhau cho quốc gia là không phân biệt đối xử trong hoạt động tước quyền sở hữu.
Mặc dù ACIA cũng không có điều khoản giải thích cụ thể về điều kiện này nhưng có thể hiểu hoạt động tước quyền sở hữu nhắm vào một nhà đầu tư nước ngoài sẽ bị coi là phân biệt đối xử nếu việc tước quyền sở hữu được thực hiện chỉ dựa trên hoặc vì lý do quốc tịch của nhà đầu tư. ASEAN đưa ra điều kiện này trong ACIA trên cơ sở tham khảo phán quyết của Toà trong vụ ADC v. Hungary. Tòa nhất trí rằng: “để chứng minh có sự phân biệt đối xử, đặc biệt trong trường hợp tước quyền sở hữu, phải có sự đối xử khác nhau đối với các bên khác nhau”. Cho dù nguyên đơn là bên nước ngoài duy nhất bị tác động bởi biện pháp tước quyền sở hữu, Tòa nhận thấy rằng sự đối xử của nhà điều hành do Hungary chỉ định và sự đối xử của nhà đầu tư nước ngoài là hoàn toàn khác nhau, và đó là sự phân biệt đối xử.200 Tương tự như vậy, trong vụ Eureko v. Poland, Tòa đã khẳng định rằng “những biện pháp do Chính phủ Phần Lan tiến hành khi từ chối việc thực hiện IPO (mua cổ phiếu bổ sung) rõ ràng là một sự phân biệt đối xử. Những biện pháp này đã được công bố bởi Bộ trưởng bộ Tài chính kế nhiệm nhằm giữ cho PZU (một công ty bảo hiểu thuộc sở hữu Nhà nước được tư nhân hóa) đặt dưới sự kiểm soát đa số của Phần Lan và loại trừ sự kiểm soát của nước ngoài như trường hợp của Eureko. Sự phân biệt đối xử đó do Chính phủ Phần Lan thực hiện là sự vi phạm thẳng thừng mong muốn của các bên khi ký kết SPA (Thỏa thuận mua cổ phiếu) và phụ lục đầu tiên”.201
Thứ ba, về bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng và hiệu quả
Nghĩa vụ bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng và hiệu quả trong trường hợp tước quyền sở hữu hợp pháp được ACIA cụ thể hóa những những yêu cầu sau: Được trả không chậm trễ và Trả lãi phát sinh nếu có.
- Được trả không chậm trễ
Không chậm trễ tức là việc bồi thường phải được trao cho nhà đầu tư khi hoạt động tước quyền sở hữu diễn ra, quốc gia có nghĩa vụ phải thực hiện việc thanh toán khoản bồi thường một cách không chậm trễ.
199 Siag and Vecchi v. Egypt, Award, 1 June 2009, para. 432.
200 ADC v. Hungary, Award, 2 October 2006, para. 442.
201 Eureko v. Poland, Partial Award, 19 August 2005, para.242.
ACIA không ấn định thời hạn cụ thể cho việc thanh toán. Tại nhiều quốc gia, thời gian thông thường để thực hiện việc bồi thường thường trong khoảng từ 3 – 6 tháng.202 Quy định này nhằm tạo ra sự linh hoạt cho quốc gia nhận đầu tư nhưng cũng có thể gây khó khăn cho nhà đầu tư nước ngoài khi quốc gia cố tình viện dẫn các lý do liên quan đến thủ tục trong nước để kéo dài thời hạn này. Mặt khác, ACIA cũng không quy định về ngoại lệ trong việc thanh toán khoản bồi thường đối với quốc gia nhận đầu tư, chẳng hạn quốc gia phải đối mặt với các trường hợp như hạn chế ngoại hối. Trong trường hợp này, Hướng dẫn của Ngân hàng thế giới về đối xử với đầu tư trực tiếp nước ngoài đã khuyến nghị một giải pháp rằng:“việc bồi thường được trả theo đợt trong một khoảng thời gian ngắn nhất có thể và sẽ không vượt quá 5 năm kể từ thời điểm tước quyền sở hữu, với điều kiện hợp lý, lãi suất áp dụng là lãi suất liên quan đến thị trường áp dụng cho các khoản thanh toán trả chậm trong cùng một loại tiền tệ”
(Hướng dẫn IV.8). Việc không quy định ngoại lệ trong nghĩa vụ thanh toán “một cách không chậm trễ” nhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư khi bị tước quyền sở hữu nhưng cũng có thể gây ra những khó khăn cho quốc gia sở tại, đặc biệt trong trường hợp việc bồi thường có thể ảnh hưởng trực tiếp đến nguồn dự trữ hay cán cân thanh toán của quốc gia sở tại. Trong tương lai, Hội đồng AIA cũng nên đưa ra một khoảng thời gian cụ thể, có thể từ 3 – 6 tháng như một số IIA đã quy định nhằm tạo điều kiện cho nhà đầu tư có một cơ sở pháp lý cụ thể trong việc đưa ra các khiếu nại về việc trì hoãn bồi thường, đồng thời quy định ngoại lệ cho việc thanh toán một cách không chậm trễ khi cho phép quốc gia có thể thanh toán thành nhiều đợt khác nhau với thời hạn thanh toán tối đa và trường hợp được viện dẫn ngoại lệ một cách cụ thể.
Trong trường hợp có trì hoãn, khoản bồi thường sẽ bao gồm lãi suất phù hợp theo luật và quy định của nước thành viên sở tại về việc tước quyền sở hữu. Nếu như các hiệp định đầu tư trước đây thường không có điều khoản đề cập đến lãi suất thì xu hướng phổ biến của các hiệp định đầu tư hiện nay đều có điều khoản quy định về lãi suất mà nước nhận đầu tư phải trả trong trường hợp trì hoãn việc bồi thường khi tước quyền sở hữu. Quy định này vừa nhằm nâng cao trách nhiệm cho quốc gia nhận đầu tư trong việc thực hiện nghĩa vụ bồi thường một cách nhanh chóng, kịp thời, vừa bù đắp những thiệt hại mà nhà đầu tư phải gánh chịu do việc chậm thực hiện nghĩa vụ bồi thường của nước nhận đầu tư.
Các hiệp định đầu tư có quy định khác nhau về lãi suất mà nước sở tại phải thanh toán khi vi phạm nghĩa vụ bồi thường. Những loại lãi suất được quy định phổ biến bao gồm: “lãi suất thích hợp” như trong Thỏa thuận đối tác kinh tế Nhật Bản – Philippines (2016) “Việc bồi thường sẽ được thực hiện không trì hoãn và sẽ gồm
202 UNCTAD (2012), Expropriation - UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, New York and Geneva, p.55