CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI
1.2. Tình hình nghiên cứu trong nước
1.2.1. Những công trình nghiên cứu về một nội dung pháp lý cụ thể trong bảo hộ đầu tư
Trong một nghiên cứu của Phòng thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) “Rà soát pháp luật Việt Nam với các cam kết TPP về đầu tư”38 đã khái quát những nội dung chính trong cam kết TPP về đầu tư và so sánh những quy định về đầu tư trong Hiệp định TPP với các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành để rà soát trên các phương diện: Một là các thuật ngữ về đầu tư; Hai là các nguyên tắc mở cửa thị trường, xóa bỏ rào cản, gồm nguyên tắc đối xử quốc gia, tối huệ quốc, chuẩn đối xử tối thiểu (MST), đối xử trong trường hợp xung đột vũ trang, bạo loạn dân sự, tước quyền sở hữu và bồi thường, chuyển tài sản ra nước ngoài, yêu cầu đối với hoạt động, nhân sự cấp cao; Ba là những vấn đề liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nước nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài. Trên cơ sở rà soát, nhóm nghiên cứu đã đưa ra những đánh giá về mức độ tương thích giữa các cam kết trong TPP với pháp luật Việt Nam, để từ đó, đưa ra kiến nghị theo hướng áp dụng trực tiếp cam kết của TPP khi đã rõ ràng hoặc sửa đổi luật Việt Nam khi chưa tương thích.
Bài viết “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp làm ô nhiễm môi trường”39 của PGS.TS Trần Việt Dũng. Trong phần đầu bài viết, tác giả đã khái quát những quy định của luật quốc tế về tước quyền sở hữu. Trong phần thứ hai, tác giả đã phân tích sự gắn kết giữa các quy định trong luật quốc tế về môi trường với vấn đề quyền của quốc gia nhận đầu tư trong trường hợp tước quyền sở hữu khi nhà đầu tư nước ngoài có hành vi gây ô nhiễm môi trường. Trên cơ sở đó, phần cuối cùng là một số đề xuất nhằm bảo vệ lợi ích của quốc gia nhận đầu tư trong trường hợp có hành vi vi phạm, gây thiệt hại cho quốc gia nhận đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài và những kiến nghị đối với Việt Nam trước vụ việc công ty Formusa. Cũng của tác giả Trần Việt Dũng, trong bài viết “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản và các phương pháp định giá để bồi thường trong luật đầu tư quốc tế”40, tác giả trước tiên đã phân tích những quy định trong tập quán quốc tế, các điều ước quốc tế về đầu tư và phán quyết của trọng tài quốc tế về vấn đề bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu. Tiếp đó, bài viết đã phân tích những phương pháp định giá để bồi
38 Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), “Rà soát pháp luật Việt Nam với các cam kết TPP về đầu tư”, Trung tâm WTO và Hội nhập – Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam xuất bản, 2015.
39 Trần Việt Dũng (2016), “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp làm ô nhiễm môi trường”, Tạp chí Khoa học Pháp lý, Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh, Số 5, pp.22 – 25.
40 Trần Việt Dũng (2014), “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản và các phương pháp định giá để bồi thường trong luật đầu tư quốc tế”, Tạp chí Khoa học Pháp lý, Số 5 (84), pp.49-57.
thường theo phán quyết của ICSID trong một số vụ việc tiêu biểu và thực tiễn quốc gia trong trường hợp tước quyền sở hữu.
Với tiêu đề “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế - Những thách thức đối với Chính phủ Việt Nam”41, TS. Phan Thị Thanh Thủy đã phân tích khái nhiệm tranh chấp đầu tư quốc tế theo các hiệp định đầu tư và Luật Đầu tư, đồng thời khái quát cơ chế giải quyết tranh chấp trong các hiệp định đầu tư cũng như tác động của cơ chế giải quyết tranh chấp đến Việt Nam.
Điểm mới của nghiên cứu này là tác giả không chỉ dừng lại ở việc khái quát các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các hiệp định đầu tư mà còn làm rõ những thách thức mà Việt Nam phải đối mặt trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế như xu thế ngày gia tăng các vụ kiện đầu tư quốc tế, năng lực tranh tụng quốc tế còn hạn chế dẫn đến khả năng thắng kiện chưa cao.
Trong một nghiên cứu khác với tiêu đề “Thực tiễn giải quyết tranh chấp theo cơ chế ICSID tại châu Á và bài học cho Việt Nam”42, tác giả Nguyễn Trung Nam trước tiên đã khái quát thực trạng các tranh chấp đầu tư ở châu Á và thực tiễn giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế ICSID tại một số quốc gia Châu Á theo hai phương thức (i) theo Quy tắc tố tụng của ICSID nếu cả quốc gia nhận đầu tư và quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch đều là thành viên của Công ước Washington; hoặc (ii) theo Quy tắc tố tụng bổ sung nếu chỉ có quốc gia nhận đầu tư hoặc quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch là thành viên của Công ước. Những án lệ được phân tích trong bài viết liên quan đến những vấn đề như “tước quyền sở hữu trái phép”, khái niệm “đầu tư” và “nhà đầu tư”, vấn đề về chi phí trọng tài khi có yếu tố
“lỗi” của bên thắng kiện, khái niệm đối xử “công bằng và hợp lý”.
So với những công trình khác nghiên cứu về vấn đề này, điểm nổi bật của bài viết là những vấn đề pháp lý liên quan đến bảo hộ đầu tư và giải quyết tranh chấp thông qua cơ quan tài phán quốc tế đều được phân tích trên cơ sở các vụ việc thực tế, từ đó, đưa ra các đánh giá về hiệu quả giải quyết tranh chấp ICSID tại Châu Á và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam từ khía cạnh Chính phủ và từ khía cạnh nhà đầu tư Việt Nam.
Một công trình khác nghiên cứu một phương thức cụ thể trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư là luận văn thạc sĩ “Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài tại Việt Nam”.43 Luận văn gồm ba
41 Phan Thị Thanh Thủy, “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế - Những thách thức đối với Chính phủ Việt Nam”, Tạp chí Dân chủ và pháp luật.
http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/phap-luat-kinh-te.aspx?ItemID=169, truy cập ngày 30/5/2017.
42 Nguyễn Trung Nam, “Thực tiễn giải quyết tranh chấp theo cơ chế ICSID tại châu Á và bài học cho Việt Nam”
http://eplegal.com/home/vi/press-room/publication/119-icsid.html, truy cập ngày 30/5/2016.
43 Phan Hồng Nguyên (2012), “Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài tại Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ ngành Luật quốc tế, Khoa Luật, ĐH Quốc gia Hà Nội.
chương. Với tiêu đề “Những vấn đề lý luận và pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài”, trong chương một, tác giả đã phân tích khái niệm tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài và khái quát những phương thức giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư cũng như ưu, nhược điểm trong phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Trong chương hai, luận văn đã phân tích các quy định về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài bằng phương thức trọng tài, bao gồm: Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài theo các điều ước quốc tế như Công ước ICSID, Thỏa thuận về cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO và Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ và giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài theo pháp luật một số nước trên thế giới như Nhật, Trung Quốc, Tây Ban Nha và các quy định của pháp luật Việt Nam như thẩm quyền, trình tự tố tụng, các biện pháp hỗ trợ của Tòa án… Trong chương ba, tác giả đã đánh giá về thực trạng thực thi pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài trên các phương diện: Thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài; Thủ tục giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài; Các biện pháp hỗ trợ của Toà án đối với hoạt động giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài và thi hành các quyết định của Trọng tài Việt Nam về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI, từ đó, đưa ra những kiến nghị nhằm tăng cường hiệu quả trong việc áp dụng trọng tài trong giải quyết tranh chấp đầu tư.
Một nghiên cứu nữa về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và Nhà đầu tư ASEAN mà nghiên cứu sinh khảo cứu là Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ năm 2018 có tên là “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước: Pháp luật và thực tiễn của các nước thành viên ASEAN” do TS. Trịnh Hải Yến làm chủ nhiệm đề tài.44 Trong đề tài nghiên cứu này, các tác giả đã phân tích, đánh giá, so sánh các quy định pháp luật của các quốc gia thành viên ASEAN về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với Nhà đầu tư nước ngoài, phân tích các vụ việc điển hình tại các quốc gia thành viên ASEAN về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài. Qua đó, đánh giá hiệu quả thực thi pháp luật về giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài tại các nước ASEAN.
1.2.2. Những công trình nghiên cứu tổng thể những vấn đề pháp lý của bảo hộ đầu tư trong ASEAN
Một cuốn sách đề cập tới những vấn đề pháp lý về bảo hộ đầu tư được Ban Thư ký ASEAN xây dựng để hướng dẫn cho doanh nghiệp và nhà đầu tư có tên là“Hiệp
44 Bộ Ngoại giao, “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước: Pháp luật và thực tiễn của các nước thành viên ASEAN” (2018), Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ
định đầu tư toàn diện ASEAN – Sách hướng dẫn cho doanh nghiệp và nhà đầu tư”.45 Ngoài phần mở đầu và kết luận, cuốn sách gồm sáu phần. Phần thứ nhất là khái quát về ACIA với các nội dung cơ bản như sự ra đời của ACIA, những hiệp định trước đó của ASEAN về đầu tư, định nghĩa nhà đầu tư và khoản đầu tư. Phần thứ hai là những giới thiệu về lợi ích dành cho nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của ACIA, gồm sự tự do hóa, không phân biệt đối xử, tính minh bạch, bảo hộ cho Nhà đầu tư ASEAN, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa chính phủ nước nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài.
Phần thứ ba và thứ tư là những phân tích về các quy định liên quan đến tự do hóa đầu tư và không phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.
Trong phần thứ năm, cuốn sách đã khái quát những quy định trong ACIA về bảo hộ cho nhà đầu tư và khoản đầu tư, gồm đảm bảo sự công bằng, tăng cường an ninh, bồi thường trong trường hợp xung đột, ngăn chặn việc bị tước quyền sở hữu bất hợp pháp, cho phép tự do chuyển nhượng quỹ, quyền tự do nhập cảnh của nhân sự chủ chốt.
Phần thứ sáu là những phân tích về cơ chế giải quyết tranh chấp với những nội dung như các biện pháp giải quyết tranh chấp mang tính thay thế, biện pháp giải quyết thông qua cơ quan tài phán và giải quyết tranh chấp giữa các chính phủ.
Tuy nhiên, do đây là tài liệu chỉ mang tính phổ biến thông tin nên trong nội dung không có sự phân tích, đánh giá về những quy đinh pháp lý của ASEAN về đầu tư nói chung và bảo hộ đầu tư nói riêng.
Công trình tiếp theo hướng dẫn về ACIA là “Sách hướng dẫn về Hiệp định Đầu tư Toàn diện ASEAN” của tác giả Andras Lakatos – một chuyên gia quốc tế xuất bản vào tháng 4/2014.46 Cuốn sách được soạn thảo theo yêu cầu của Cục Đầu tư Nước ngoài, Bộ Kế hoạch và Đầu tư Việt Nam cùng với sự giúp đỡ của Dự án EU- MUTRAP nhằm đánh giá tác động của ACIA đến khuôn khổ luật pháp quốc gia và thực thi các điều khoản của hiệp định một cách phù hợp. Đồng thời, hỗ trợ các cơ quan liên quan thực thi các cam kết của ACIA. Cuốn sách gồm có 3 chương. Chương 1 gồm các nội dung giới thiệu về mục tiêu kí kết ACIA, các Hiệp định tiền thân của ACIA là IGA và AIA và mối quan hệ của ACIA với Luật đầu tư quốc tế với tư cách là một mạng lưới trong hệ thống Luật đầu tư quốc tế. Ở chương 2, tác giả đi vào phân tích cấu trúc của ACIA với 4 trụ cột là tự do hoá đầu tư, thuận lợi hoá đầu tư, xúc tiến đầu tư và bảo hộ đầu tư. Đồng thời làm rõ phạm vi của hiệp định và các hình thức đầu tư.
45 The ASEAN Secretariat (2015), “ASEAN Comprehensive Investment Agreement – Aguidebook for Businesses
Investor”, truy cập tại
http://investasean.asean.org/files/upload/Final%20ACIA%20Guidebook%20Business%20(Dec%202015).pdf
46 Andras Lakatos, (2014), Sách hướng dẫn về Hiệp định Đầu tư Toàn diện ASEAN, Dự án hỗ trợ chính sách thương mại và đầu tư của Châu âu (EU- MUTRAP), truy cập tại http://wtocenter.vn/download/15909/ICB- 1%20Sach%20huong%20dan%20HD%20dau%20tu%20toan%20dien%20ACIA.pdf
Trong chương 3, tác giả phân tích các nghĩa vụ đối xử với nhà đầu tư của nước nhận đầu tư như đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc và phạm vi áp dung các quy định về không phân biệt đối xử giai đoạn thành lập đầu tư. Ở chương này, tác giả cũng dành một phần để phân tích về các tiêu chuẩn đối xử với Nhà đầu tư ASEAN như: Đối xử công bằng và thoả đáng; Bảo hộ đầy đủ và an ninh; Bồi thường trong các trường hợp xung đột; Tự do lưu chuyển vốn; Bảo vệ tài sản của nhà đầu khỏi sự trưng dụng; và Công nhận việc thế quyền.
Tuy nhiên đúng như mục tiêu của Bộ Kế hoạch đầu tư khi xây dựng cuốn sách này là diễn giải các điều khoản trong ACIA nhằm tạo thuận lợi trong quá trình thực hiện ở Việt Nam nên cuốn sách không đi vào phân tích sâu và có những so sánh, đối chiếu với các hiệp định về đầu tư khác trên thế giới nên nó cũng chỉ dừng lại ở mức độ phổ biến và nâng cao nhận thức cho các đối tượng như doanh nghiệp, giới nghiên cứu và các bên liên quan khác về ACIA
Cuốn sách song ngữ Luật Đầu tư quốc tế của Trường Đại học Luật Hà Nội phối hợp Dự án Hỗ trợ chính sách thương mại và đầu tư của châu Âu (EU -Mutrap) xuất bản năm 2017 do GS. TS. Claudio Dordi của Đại học Tổng hợp Bocconi, Italia và TS.
Nguyễn Thanh Tâm của Trường Đại học Luật Hà Nội làm đồng chủ biên. Quá trình nghiên cứu tài liệu này nghiên cứu sinh thấy rằng đây là công trình nghiên cứu khá công phu và đầy đủ về các vấn đề của đầu tư quốc tế, trong đó có bảo hộ đầu tư. Giáo trình gồm có 4 phần chia làm 12 chương, Phần 1 và Phần 2 của Giáo trình bao gồm các chương từ Chương 1 đến Chương 8 tập trung vào phân tích sự phát triển của các nguyên tắc chung của Luật đầu tư quốc tế, trong đó giới thiệu đầy đủ các nguyên tắc như MFN, NT, FET, FPS và các biện pháp bảo hộ điển hình như tước đoạt quyền sở hữu và bồi thường, chuyển vốn và lợi nhuận, bồi thường trong trường hợp xảy ra xung đột, tổn thất. Phần 3 và Phần 4 của Giáo trình bao gồm các chương từ Chương 9 đến Chương 12 nghiên cứu Luật đầu tư quốc tế được phân tích dưới góc nhìn của Việt Nam, giới thiệu về hợp đồng giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước (Chương 9), một bức tranh chi tiết về các hiệp định đầu tư mà Việt Nam đã ký kết (Chương 10), và phân tích về pháp luật Việt Nam áp dụng cho quan hệ đầu tư nước ngoài (Chương 11).
Chương cuối cùng, Chương 12 tập trung vào khuôn khổ pháp luật của Việt Nam trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Bên cạnh các văn bản pháp luật liên quan, Phần 4 cũng cung cấp một cái nhìn tổng quan về các cơ quan, tổ chức và các cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm thực thi pháp luật Việt Nam về đầu tư quốc tế.
Cuốn giáo trình này có ý nghĩa rất lớn khi nghiên cứu các vấn đề lý luận về đầu tư quốc tế nói chung và bảo hộ đầu tư nói riêng. Tuy nhiên các nội dung pháp lý về bảo hộ đầu tư của ASEAN thì lại không được nghiên cứu chi tiết và đầy đủ mà tác giả chương 10 chỉ đề cập tới các cam kết về bảo hộ đầu tư trong ACIA ở phương diện là