CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI
1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài
1.1.3. Những công trình nghiên cứu về các nguyên tắc đối xử với nhà đầu tư nước ngoài
§ Thứ nhất, nhóm công trình nghiên cứu về nguyên tắc “công bằng và thoả đáng”
Có rất nhiều công trình nghiên cứu về nguyên tắc công bằng và thoả đáng trong đối xử với nhà đầu tư nước ngoài, từ luận án, bài viết, sách cho đến những nghiên cứu của các tổ chức như UNCTAD hay OECD… Có thể kể đến một số công trình tiêu biểu như bài viết “Đối xử công bằng và thoả đáng: một tiêu chuẩn tiến bộ” (Fair and Equitable treatment: An evolving standard) của tác giả Marcela Lein Bronfman;
“Nghĩa vụ thực hiện của nước nhận đầu tư trong đầu tư quốc tế” (Host States’ Due Diligence Obligations in International Investment) của tiễn sĩ Eric De Brabandere;
cuốn sách “Đối xử công bằng và thoả đáng” (Fair and equitable treatment) của UNCTAD, “Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thoả đáng trong luật đầu tư quốc tế”
(Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law) của OECD;
“Đối xử công bằng và thoả đáng trong các hiệp định đầu tư quốc tế” (Fair and
14Peter D. Isakoff (2013), “Defining the scope of indirect expropriation for international investment”, GLOBAL BUSINESS LAW REVIEW, Volume 3, No.2, pp. 189-209.
Equitable Treatment in International Investment Agreements) của Viện nghiên cứu quốc tế vì sự phát triển bền vững; “Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thoả đáng: kinh nghiệm của Mecico” (The Fair and Equitable Treatment Standard: The Mexican Experience) của Roland Klọger; “Đối xử cụng bằng và thoả đỏng trong luật đầu tư quốc tế” (Fair and Equitable Treatment in International Investment Law) của Alexandra Diehl; “Tiêu chuẩn cốt lõi của bảo hộ đầu tư quốc tế: đối xử công bằng và thoả đáng” (The Core Standard of International Investment Protection: Fair and Equitable Treatm) của Martins Paparinskis; “Tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu và Đối xử công bằng và thoả đáng” (The International Minimum Standard and Fair and Equitable Treatment) của Todd Weiler;… Nội dung của tất cả những nghiên cứu này đều đề cập đến bốn vấn đề. Một là sự hình thành nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng, hai là nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng trong các điều ước quốc tế hiện nay, ba là nội dung của nguyên tắc này và bốn là mối quan hệ giữa nguyên tắc này với nguyên tắc đối xử tối thiểu (MST) trong tập quán quốc tế. Do đó, nghiên cứu sinh sẽ chỉ đề cập đến một số công trình để minh họa cho tình hình nghiên cứu đối với vấn đề này.
Trong bài viết “Đối xử công bằng và thoả đáng: một tiêu chuẩn tiến bộ”, tác giả Marcela Lein Bronfman15 trước tiên đã là rõ lịch sử hình thành của nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng trong luật đầu tư nước ngoài, từ những ý tưởng đầu tiên được ghi nhận trong Hiến chương Havana và Thỏa thuận kinh tế Bogata đều trong năm1948, những điều khoản trong các Hiệp ước thương mại và hàng hải song phương ký kết giữa Mỹ và một số nước châu Âu, các điều ước quốc tế đa phương trong khuôn khổ OECD và sau đó càng trở nên phổ biến khi được quy định trong hầu hết các hiệp định đầu tư, từ song phương cho đến đa phương. Tiếp đó, bài viết đã cung cấp cách thức tiếp cận hiện đại đối với nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng trên cơ sở phân tích những vấn đề pháp lý trong các thỏa thuận ghi nhận nguyên tắc này và thực tiễn thực hiện tại các quốc gia nhận đầu tư, tập quán quốc tế có liên quan cũng như phán quyết của Tòa trọng tài trong một số vụ tranh chấp, từ đó, chỉ ra những yêu cầu đối với nguyên tắc này như sự ổn định trong khuôn khổ pháp lý và kinh doanh, tính minh bạch và có thể dự đoán… Nội dung cuối cùng của bài viết là phân tích những loại nguồn đề cập đến nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng, gồm điều ước quốc tế, tập quán quốc tế.
Một công trình khác, nghiên cứu nghĩa vụ hành động thận trọng của quốc gia nhận đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài với ý nghĩa là một trong những nội dung của nguyên tắc “bảo vệ và an ninh đầy đủ” là bài viết “Nghĩa vụ thực hiện của nước
15 Marcela Lein Bronfman (2006), “Fair and Equitable treatment: An evolving standard”, UNIB, Volume 10, pp.610 – 680.
chủ nhà trong đầu tư quốc tế” của Eric De Brabandere.16 Trước tiên, bài viết đã làm rõ quá trình hình thành của nghĩa vụ “hành động thận trọng” trong luật đầu tư quốc tế và mối quan hệ giữa nghĩa vụ này với vấn đề trách nhiệm pháp lý của quốc gia và bảo hộ đầu tư nước ngoài. Tiếp đó, bài viết đã phân tích nội dung của nghĩa vụ hành động thận trọng theo các quy định trong tập quán và điều ước quốc tế trong lĩnh vực đầu tư, bao gồm nghĩa vụ hành động thận trọng và tuân thủ những nguyên tắc tối thiểu của luật quốc tế; nghĩa vụ kiềm chế; nghĩa vụ bảo vệ của quốc gia đối với hành vi do bên thứ ba thực hiện và mối quan hệ giữa nghĩa vụ hành động thận trọng và nguyên tắc đối xử thiện chí, công bằng. Phần cuối cùng của bài viết là những vấn đề pháp lý về bồi thường đối với nhà đầu tư nước ngoài do vi phạm nghĩa vụ hành động thận trọng của quốc gia nhận đầu tư. Có thể thấy điểm khác biệt của công trình này là tác giả chỉ nghiên cứu một nội dung trong nguyên tắc công bằng và thoả đáng thay vì tiếp cận toàn bộ những vấn đề pháp lý về nguyên tắc này.
Nằm trong chuỗi nghiên cứu của UNCTAD về đầu tư quốc tế, cuốn sách “Đối xử công bằng và thoả đáng”17 gồm bốn phần. Trong phần thứ nhất, cuốn sách đã trình bày lịch sử hình thành của nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng, nguồn và nội dung của nguyên tắc, đồng thời phân tích một số vấn đề đặt ra đối với nguyên tắc này hiện nay. Phần thứ hai là tổng quan những quy định về nguyên tắc công bằng và thoả đáng trong các điều ước quốc tế hiện nay, từ các điều ước quốc tế đa phương đến những hiệp định đầu tư song phương; mối liên hệ giữa nguyên tắc này với luật quốc tế và nguyên tắc tối thiểu trong tập quán quốc tế. Bên cạnh đó, cuốn sách cũng trình bày một số nội dung cơ bản mới được bổ sung đối với nguyên tắc này, bao gồm cấm việc khước từ công lý; cấm những biện pháp không hợp lý hoặc mang tính chất phân biệt đối xử và những hình thức vi phạm nguyên tắc này. Phần tiếp theo của cuốn sách tập trung phân tích thực tiễn của các quốc gia trong việc tuân thủ nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng và phần cuối cùng là một số đề xuất chính sách cho các quốc gia trong việc thỏa thuận xây dựng nguyên tắc này trong các hiệp định đầu tư. So với các công trình trước, đây là công trình nghiên cứu một cách toàn diện nhất về nguyên tắc công bằng và thoả đáng trên cả phương diện lịch sử, pháp lý, thực tiễn, mối quan hệ của nguyên tắc này với những nguyên tắc chung của luật quốc tế, đồng thời đưa ra nhiều cách tiếp cận mới về nguyên tắc này.
16 Eric De Brabandere (2015), “Host States' Due Diligence Obligations in International Investmen”, Syracuse Journal of International Law and Commerce, Vol. 42, No. 2, pp.320 – 361.
17 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT, “Fair and equitable treatment”, UNITED NATIONS, New York and Geneva, 2012.
Một công trình khác của OECD cũng nghiên cứu về nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng là “Đối xử công bằng và thoả đáng trong luật đầu tư quốc tế”.18 Cuốn sách cũng phân tích lịch sử hình thành, những quy định trong các điều ước quốc tế về đầu tư ghi nhận nguyên tắc này, mối quan hệ với nguyên tắc tối thiểu trong tập quán quốc tế cũng như nội dung của nguyên tắc này như những công trình nghiên cứu trước, nhưng sự khác biệt trong nghiên cứu này của OECD ở chỗ, ngoại trừ lịch sử hình thành, tất cả những nội dung còn lại đều được phân tích trên cơ sở rất nhiều vụ việc thực tiễn và phán quyết của các cơ quan tài phán quốc tế có liên quan.
§ Thứ hai, nhóm các công trình nghiên cứu về nguyên tắc “bảo hộ đầy đủ và an ninh”
Một công trình trong chuỗi những nghiên cứu của Viện nghiên cứu quốc tế về phát triển bền vững về nguyên tắc bảo hộ đầy đủ và an ninh có tiêu đề “Thời đại của tiêu chuẩn bảo vệ đầy đủ và an ninh: thách thức của nước chủ nhà trong việc giải thích theo các hiệp định đầu tư?” (The full protection and security standars comes of age: Yet another challenge for States in investment treaty arbitration?)19 Ngoài phần giới thiệu, nội dung của công trình nghiên cứu này được chia thành ba phần. Phần thứ nhất là tổng quan về điều khoản nguyên tắc bảo hộ đầy đủ và an ninh trong các điều ước quốc tế. Trong phần thứ hai, tác giả đã phân tích cách giải thích của các tòa trọng tài trong những phán quyết về nghĩa vụ bảo hộ đầy đủ và an ninh liên quan đến những giới hạn nguyên tắc đối với an ninh tự nhiên; việc mở rộng nghĩa vụ bảo hộ đầy đủ trong trường hợp ngoài an ninh tự nhiên; mối quan hệ giữa nguyên tắc bảo hộ đầy đủ và an ninh với nguyên tắc tối thiểu trong tập quán quốc tế và giới hạn trách nhiệm của quốc gia trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo hộ đầy đủ và an ninh. Phần cuối cùng là một số khuyến nghị về những lựa chọn cho quốc gia trong việc xây dựng và thực thi những điều khoản về bảo hộ đầy đủ và an ninh.
Một bài viết khác lại tiếp cận nguyên tắc dưới góc độ lịch sử là “Tiêu chuẩn bảo hộ đầy đủ và an ninh: Nguồn gốc và ý nghĩa” (Recovering Protection and Security: The treaty standard’s obscure origin, forgotten meaning and key current significance)20 của giáo sư. George K. Foster. Giáo sư đã căn cứ vào các quy định của Công ước Viên 1969 về Luật điều ước quốc tế để giải thích nội dung của nguyên tắc công bằng và thoả đáng trong các hiệp định đầu tư trên các khía cạnh như ý nghĩa
18 OECD (2004), “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD Working Papers on International Investment, 2004/03, OECD Publishing.
19 Mahnaz Malik (2011), “The full protection and security standars comes of age: Yet another challenge for States in investment treaty arbitration?”, Published by the International Institute for Sustainable Development, Manitoba, Canada
20 George K. Foster (2012), “Recovering Protection and Security: The treaty standard’s obscure origin, forgotten meaning and key current significance”, Vanderbilt journal of transnational law, Volume 45, No.1, pp. 1095 – 1155.
thông thường của “bảo hộ đầy đủ và an ninh”, đối tượng, mục tiêu của các điều khoản này trong các hiệp định đầu tư, phạm vi của điều khoản này, những khía cạnh có liên quan trong tập quán và những cách giải thích bổ sung. Tiếp đó, bài viết đã làm rõ quá trình phát triển của nguyên tắc bảo hộ đầy đủ và an ninh trong tập quán quốc tế và thực tiễn ký kết các điều ước quốc tế của Mỹ. Trong phần cuối cùng, tác giả đã phân tích thực tiễn áp dụng nguyên tắc này, qua đó, chỉ ra những hạn chế trong cách giải thích và áp dụng nguyên tắc này. Điểm khác biệt của bài viết là tác giả đã xuất phát từ các quy định trong luật quốc tế, cụ thể là Công ước Viên 1969 về cách giải thích điều ước quốc tế để làm rõ những nội dung pháp lý của nguyên tắc “bảo vệ đầy đủ và an ninh”.
Cũng đề cập đến nguyên tắc bảo hộ đầy đủ và an ninh, trong bài viết “Bảo hộ đầy đủ và an ninh” (Full Protection and Security)21, giáo sư Chirstoph Schreuer đã làm rõ những yếu tố cấu thành an ninh tự nhiên cần được bảo vệ, bao gồm: bảo vệ chống lại hành vi bạo lực do tổ chức, cá nhân không liên quan đến quốc gia thực hiện;
bảo vệ trước hành vi bạo lực do các chủ thể đại diện cho quốc gia hoặc quốc gia ủy quyền thực hiện. Tiếp đó, bài viết đã phân tích những nội dung của nguyên tắc bảo hộ đầy đủ. Điểm mới của bài viết là tất cả những nội dung này bên cạnh việc được phân tích trên cơ sở các điều ước quốc tế còn được phân tích trên cơ sở phán quyết của cơ quan tài phán có liên quan, đồng thời tác giả đã có sự phân tích về mối liên hệ giữa nguyên tắc bảo hộ đầy đủ và an ninh với nguyên tắc tối thiểu trong tập quán quốc tế và nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng.
Trong bài viết “Áp dụng tiêu chuẩn bảo hộ đầy đủ và an ninh đối với tài sản kĩ thuật số trong luật đầu tư quốc tế” (Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets)22, tác giả Davis Collins đã phân tích nguyên tắc này trong việc áp dụng với một lĩnh vực cụ thể là những tài sản công nghệ thông tin. Trong phần đầu bài viết, tác giả đã phân tích thực tiễn quốc gia và những quy định liên quan trong các điều ước quốc tế để khẳng định dữ liệu máy tính, hệ thống công nghệ thông tin được coi là tài sản của nhà đầu tư nước ngoài.
Trong phần tiếp theo, tác giả đã đưa ra nhận xét rằng, trong khi nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng được quy định rất rõ ràng trong các hiệp định đầu tư thì nguyên tắc bảo hộ đầy đủ và an ninh chủ yếu gắn với vấn đề bồi thường trước hành vi tước quyền sở hữu do đó, việc viện dẫn nguyên tắc này trước quốc gia nhận đầu tư phức tạp hơn nhiều so với nguyên tắc công bằng và thoả đáng. Tiếp đó, tác giả đã phân
21 Chirstoph Schreuer (2010), “Full Protection and Security”, Journal of International Dispute Settlement, Volume 10, pp. 1–17.
22 Collins, D. A. (2011), “Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets”, Journal of World Investment and Trade, Volume 12, No.2, pp.225-244.
tích cơ sở hình thành và mối quan hệ giữa nguyên tắc này trong tập quán quốc tế, từ những điều ước đầu tiên đề cập đến nguyên tắc này là Hiệp ước hữu nghị, thương mại và hàng hải giữa Mỹ - Chile năm 1833 và Hiệp định đầu tư đầu tiên ghi nhận điều khoản nguyên tắc bảo hộ đầy đủ và an ninh là Hiệp định giữa Đức – Parkistan năm 1959. Phần tiếp theo là những phân tích về các phán quyết của cơ quan tài phán có đề cập đến nguyên tắc này như phán quyết trong các vụ Asian Agricultural Products (AAPL) v Sri Lanka, Noble Ventures v Romania, Azurix v Argentina … Hai phần cuối cùng của bài viết là những vụ việc minh họa về hành vi tấn công hệ thống dữ liệu của nhà đầu tư nước ngoài và nghĩa vụ của quốc gia nhận đầu tư theo nguyên tắc bảo hộ đầy đủ và an ninh.
So với những công trình trên, nội dung của bài viết chỉ nghiên cứu nguyên tắc này trong một lĩnh vực cụ thể tuy nhiên, tác giả cũng đã làm rõ cả trên phương diện lịch sử, pháp lý và thực tiễn của nguyên tắc bảo hộ đầy đủ và an ninh trong lĩnh vực công nghệ thông tin.