CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
2.3. Các nguyên tắc bảo hộ đầu tư
2.3.3. Nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng (Fair and Equitable Treatment - FET)
Nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng đối với nhà đầu tư nước ngoài được đưa ra lần đầu tiên trong Hiến chương Havana năm 1948 về thành lập Tổ chức thương mại quốc tế (ITO) (Điều 11.2.a,i và Điều 29.2) và tiếp đó là Dự thảo Công ước về đầu tư nước ngoài của OECD năm 1959 (còn gọi là Công ước Abs-Shawcross), Công ước OECD về Bảo hộ tài sản nước ngoài 1967, và đến nay, phần lớn các IIA đều quy định đầu tư được bảo hộ phải được đối xử FET.101 Tuy nhiên, hầu hết các hiệp định đầu tư đều không giải thích rõ nội hàm của nguyên tắc này, mà chỉ dựa vào nghĩa đen của các thuật ngữ “công bằng” và “thỏa đáng” nên việc giải thích chúng có thể không giống nhau, tùy theo quan điểm của nước tiếp nhận đầu tư, đặc biệt, các nước khác nhau thường có văn hóa và truyền thống pháp luật khác nhau. Do đó, việc giải thích thường được Hội đồng trọng tài đưa ra trong các vụ tranh chấp đầu tư. Trong vụ Swisslion DOO Skopje v. Macedonia (ICSID Case No. ARB/07/5), Cộng hòa Macedonia đã phải chịu trách nhiệm đối với những thiệt hại do vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng. Tranh chấp phát sinh liên quan đến một thỏa thuận bán cổ phần giữa Swisslion và Macedonia giúp cho nhà đầu tư Thụy Sỹ có được cổ phần kiểm soát tại Agroplod AD Resen, một công ty sản xuất thực phẩm. Bộ trưởng Bộ Kinh tế Macedonia kết luận rằng, Swisslion đã vi phạm thỏa thuận, một phần là do đã không chuyển đủ vốn lưu động cho Agroplod AD Resen. Do đó, Bộ trưởng nước này đã tiến hành các thủ tục pháp lý vào năm 2008 để chấm dứt thỏa thuận đã ký kết với Swisslion. Tòa sơ thẩm Skopje đã đứng về phía Bộ Kinh tế khi ra phán quyết với nội dung chấm dứt việc bán cổ phần theo thỏa thuận và yêu cầu Swisslion chuyển nhượng cổ phần cho Bộ mà không được nhận bồi thường. Khi xem xét rằng liệu Chính phủ Macedonia có vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng đối với Swisslion hay không, Tòa phúc thẩm đã không giải thích cụ thể nguyên tắc này. Tòa cho rằng
“không cần thiết phải thảo luận rộng rãi về nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng” và “nguyên tắc này đảm bảo về cơ bản rằng, các nhà đầu tư không bị đối xử một cách bất công trong tất cả hoàn cảnh có liên quan, và điều đó có nghĩa là phải đảm bảo công lý cho các nhà đầu tư nước ngoài”. Với cách tiếp cận này, Tòa phúc thẩm kết luận rằng, Macedonia đã vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng khi có một loạt các hành động thiếu sót vi phạm nguyên tắc này, bao gồm: Phúc đáp thiếu kịp thời của Bộ Kinh tế trước yêu cầu của Swisslion về việc xác nhận rằng các khoản đầu tư của công ty này phù hợp với thỏa thuận bán cổ phần; có một số hành động cản trở của Ủy ban chứng khoán và an ninh Macedonia; công bố công khai của
101 K.J. Vandevelde, A unified theory of Fair and Equitable Treatment, New York University Journal of International Law and Politics 47 (Fall 2010)
Bộ Nội địa về một cuộc điều tra hình sự chống lại Swisslion mà không có thông báo sau đó với công tố viên về việc ngừng cuộc điều tra. Tòa đã nhấn mạnh rằng, một quốc gia “có nghĩa vụ phải đối xử bình đẳng với nhà đầu tư bằng cách phối hợp với họ, cụ thể là tư vấn cho họ bất kì vấn đề gì có liên quan có thể khiến cho nhà đầu tư vi phạm các nghĩa vụ của hợp đồng”.
UNCTAD cũng đã minh hoạ những nội dung chính liên quan đến nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng bao gồm:
+ Cấm sự độc đoán trong quá trình ra quyết định, nghĩa là các biện pháp được thực hiện hoàn toàn trên cơ sở định kiến hoặc thiên vị mà không có mục đích hợp pháp hoặc giải thích hợp lý;
+ Cấm từ chối công lý và coi thường các nguyên tắc cơ bản của thủ tục tố tụng;
+ Cấm sự phân biệt đối xử có mục tiêu trên cơ sở sai trái rõ ràng, chẳng hạn như giới tính, chủng tộc hoặc tín ngưỡng, tôn giáo;
+ Cấm đối xử ngược đãi đối với các nhà đầu tư, bao gồm cưỡng chế, cưỡng bức và quấy rối;
+ Bảo vệ những nguyện vọng chính đáng của nhà đầu tư liên quan đến những đại diện cụ thể của Chính phủ hoặc những biện pháp thu hút đầu tư, cho dù cân bằng với quyền của nước nhận đầu tư trong việc điều chỉnh các lợi ích công.102
Có thể thấy rằng, nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng hướng tới một mức độ bảo hộ tuyệt đối, quy định rằng việc đối xử với nhà đầu tư nước ngoài phải được thực hiện như nội dung quy chuẩn của nó. Do vậy, việc quy định về nguyên tắc này thường là có lợi cho cả các nước tiếp nhận đầu tư và các nhà đầu tư nước ngoài. Một mặt, FET giúp đảm bảo cho nhà đầu tư ít nhất có được mức độ bảo hộ tối thiểu trên phương diện công bằng và thỏa đáng. Bên cạnh đó, nó cũng không đặt trách nhiệm quá cao cho các quốc gia tiếp nhận đầu tư trong khi đối xử với các doanh nghiệp nước ngoài một cách công bằng và thỏa đáng.
Mục tiêu của nguyên tắc này là nhằm đảm bảo sự không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư nước ngoài có quốc tịch khác nhau trong hoạt động FDI ở nước tiếp nhận đầu tư. Đồng thời, FET còn giúp thiết lập sự bình đẳng về các cơ hội cạnh tranh giữa các nhà đầu tư đến từ nhiều quốc gia khác nhau. Trong các hiệp định đầu tư song phương, nguyên tắc này này thường được đi kèm với các nguyên tắc đối xử đầu tư khác là đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc. Đối với trường hợp các nước ký kết áp dụng ngoại lệ với hai tiêu chuẩn đối xử trên thì việc quy định FET có ý nghĩa đảm bảo cho nhà đầu tư chống lại sự phân biệt đối xử. Do đó, FET được xem là để “bù đắp
102 UNCTAD (2012), FET - UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, New York and Geneva , tr.16.
những khoảng trống có thể bị bỏ lại do những nguyên tắc cụ thể hơn nhằm đạt được mức độ bảo vệ như mong muốn của điều ước”.103
Điều 11 ACIA quy định rằng mỗi QGTV sẽ dành cho khoản đầu tư của nhà đầu tư của bất kì quốc gia thành viên khác sự đối xử một cách công bằng và thoả đáng và bảo hộ đầy đủ và an ninh. Nguyên tắc đối xử với nhà đầu tư và các khoản đầu tư của họ một cách công bằng và thoả đáng được hiểu rằng các QGTV sẽ “không được từ chối công lý trong bất kì quá trình tố tụng tư pháp hoặc hành chính nào phù hợp với nguyên tắc công bằng”. Quy định này bao gồm hai nghĩa vụ: (i) không được từ chối công lý và (ii) phù hợp với nguyên tắc thủ tục.
Thuật ngữ “từ chối công lý” được sử dụng để xác định những hành vi vi phạm quốc tế khác nhau. Trong các hiệp định đầu tư quốc tế, thuật ngữ này dùng để chỉ những bất cập nghiêm trọng trong hệ thống tư pháp và hành chính quốc gia liên quan đến việc bảo vệ tư pháp đối với người nước ngoài và những quyền của họ. Sự đối xử không phân biệt nghĩa là quốc gia dành cho công dân của mình và người nước ngoài quyền được hưởng các nguyên tắc công lý tối thiểu. Sự khước từ công lý có thể phát sinh từ những bất cập về thủ tục trong quá trình tố tụng như sự chậm trễ không đáng có, thiếu thủ tục, không thực hiện một phiên xét xử theo thủ tục nói trên một cách công bằng hoặc không thi hành án.104 Cội nguồn thuật ngữ này được ASEAN lấy từ một án lệ đó là vụ Robert Azinian, Kenneth Davitian, & Ellen Bacca v. Mexico105. Trong vụ việc này, Tòa đã tuyên rằng một sự từ chối công lý có thể được viện dẫn nếu “các tòa án có liên quan từ chối xem xét một vụ kiện; nếu tòa giải quyết một cách chậm trễ không phù hợp quy định của luật hoặc tòa thực thi công lý không thỏa đáng một cách nghiêm trọng”. Ngoài ra, Tòa Azinian cũng lưu ý rằng, trên thực tế, các lỗi trong hệ thống pháp lý của tòa án quốc gia không bị coi là “từ chối công lý”. Sự từ chối quyền tiếp cận tòa án; sự trì hoãn không đúng quy định của luật trong quá trình tiến hành thủ tục tố tụng; sự vi phạm nghiêm trọng trong thực thi công lý; sự không đúng đắn, không đáng tin cậy một cách rõ ràng của một quyết định do Tòa đưa ra cấu thành sự
“từ chối công lý”. Quốc gia cũng có thể phải chịu trách nhiệm đối với những khiếm khuyết mang tính hiển nhiên trong nội dung của những quyết định hành chính, tư pháp. Cho dù trách nhiệm của quốc gia không phát sinh do một phán quyết sai lầm nhưng trách nhiệm vẫn có thể phát sinh khi một quyết định của tòa rõ ràng là không công bằng.
103 Dolzer R. (2005), FET: A Key Standard in Investment Treaties, Int’l Law., Vol.39, p.90.
104 Andras Lakatos (2014), A Guidebook to the ASEAN Comprehensive Investment Agreement, European trade policy and investment support project (EU- MUTRAP), tr.42.
105 Azinian v. Mexico, Robert Azinian, Kenneth Davitian, & Ellen Baca v. The United Mexican States
(ICSID Case No. ARB (AF)/97/2), https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute- settlement/cases/18/azinian-v-mexico , 1997.
Nghĩa vụ “phù hợp với thủ tục” được đặt ra trong quá trình thực thi công lý.
Yêu cầu này trong tập quán quốc tế cũng đặt ra trong quá trình ra các quyết định của các cơ quan quản lý mà có thể tác động đến quyền của nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư, như sự thiếu khách quan, minh bạch hoặc công bằng trong quá trình quản lý, ví dụ việc thu hồi giấy phép đầu tư mà không thông báo hoặc nhà đầu tư không có cơ hội bày tỏ ý kiến của mình.106
Trong phạm vi ACIA, cho dù FET không phải là nghĩa vụ quan trọng hơn cả, song đây vẫn có thể được xem như một điều khoản “lấp đầy chỗ trống” cho những điều khoản khác của ACIA về bảo hộ nhà đầu tư như tước quyền sở hữu và nghĩa vụ không phân biệt đối xử. So với cách tiếp cận của UNCTAD, cách tiếp cận về FET của ACIA hẹp hơn khá nhiều khi nội dung của FET trong ACIA chỉ liên quan đến nghĩa vụ không được từ chối công lý trong quá trình tố tụng. Điều này sẽ khiến cho phạm vi được bảo vệ của nhà đầu tư và khoản đầu tư theo ACIA bị giới hạn trên một số phương diện nhất định. Thứ nhất, FET theo quy định của ACIA không thừa nhận việc áp dụng sai luật nội dung khi khoản đầu tư có thể bị ảnh hưởng bởi sự sai sót nghiêm trọng của bản thân phán quyết hoặc “phán quyết không công bằng một cách rõ ràng”.
Do đó, nhà đầu tư không thể yêu cầu Tòa xem xét những biện pháp liên quan đến sự đối xử lạm dụng của nhà đầu tư như việc bắt giữ người lao động của nhà đầu tư là pháp nhân hoặc thành viên trong gia đình họ hoặc can thiệp vào các hoạt động đầu tư.
Thứ hai, ACIA không đề cập đến nguyên tắc phù hợp, trái với vụ Tecmed v. Mexico khi Tòa đã nhấn mạnh sự cần thiết đối với yêu cầu “sự phù hợp” trong quá trình ra quyết định của các cơ quan của quốc gia để phù hợp với nguyên tắc FET.107 Điều này khiến Nhà đầu tư ASEAN không thể viện dẫn FET để chống lại những biện pháp hoặc quyết định “không phù hợp”, các quyết định “độc đoán” mang tính phân biệt đối xử như giải thích của UNCTAD.
Bên cạnh đó, ACIA không quy định theo hướng dẫn chiếu đến pháp luật của một quốc gia hoặc một hệ thống pháp luật cụ thể để có căn cứ xác định sự phù hợp với nguyên tắc thủ tục. Nói cách khác, nếu có một khiếu nại của nhà đầu tư cho rằng, quốc gia sở tại vi phạm nghĩa vụ này, thì sẽ căn cứ vào pháp luật nước nào hay hệ thống pháp luật nào để xác định xem hành vi đó của quốc gia có vi phạm nguyên tắc thủ tục hay không.