CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
2.4. Các biện pháp bảo hộ đầu tư
2.4.5. Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với Nhà nước (Investment Dispute
Trong quan hệ đầu tư quốc tế thường xuất hiện các loại tranh chấp sau: (i) Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và một bên tư nhân khác trên cơ sở hợp đồng;
(ii) tranh chấp giữa các quốc gia với nhau và (iii) tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước nhận đầu tư. Mục đích giải quyết từng loại tranh chấp này tương đối khác nhau. Đối với loại tranh chấp đầu tiên, mục đích nhằm buộc doanh nghiệp nếu có hành vi vi phạm phải chấm dứt hành vi vi phạm và bồi thường thiệt hại phát sinh (nếu có). Đối với loại tranh chấp thứ hai, tranh chấp này chủ yếu liên quan đến chính sách thương mại của một bên theo các cam kết quốc tế như tranh chấp giữa các thành viên của WTO hay tranh chấp giữa các quốc gia là thành viên của các khu vực thương mại
161 Trường Đại học Kinh tế TP Hồ Chí Minh (2016), Giáo trình Thị trường tài chính, Nxb Kinh tế TP Hồ Chí Minh
tự do; vì vậy, mục đích của việc giải quyết tranh chấp này nhằm buộc quốc gia liên quan có hành vi vi phạm cam kết quốc tế chấm dứt hành vi vi phạm. Đối với loại tranh chấp thứ ba, mục đích quan trọng nhất của việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư là hướng đến việc bồi thường thiệt hại (nếu có) cho nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp chính phủ nước nhận đầu tư có hành vi vi phạm.162 Tuy nhiên, phổ biến và được quan tâm chủ yếu trong các hiệp định đầu tư quốc tế là vấn đề tranh chấp giữa các quốc gia với nhau và tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nước nhận đầu tư do sự can thiệp hoặc sự không cẩn trọng của nước nhận đầu tư theo quy định của pháp luật hiện hành, hoặc theo IIA.
Thứ nhất, đối với tranh chấp giữa các quốc gia với nhau trong hoạt động đầu tư quốc tế. Bản chất của tranh chấp này là tranh chấp quốc tế nên các bên có thể áp dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp quốc tế như đàm phán trực tiếp, giải quyết tranh chấp thông qua bên thứ ba hoặc thông qua các cơ quan tài phán quốc tế gồm tòa án quốc tế và trọng tài quốc tế. Ngoài ra, các bên cũng có thể sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế theo các hiệp định mà các bên là thành viên. Thông thường những biện pháp giải quyết tranh chấp được quy định trong các hiệp định này là tham vấn, trọng tài quốc tế. Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 9 Hiệp định giữa Cộng hòa Liên bang Đức và Indonesia về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, tranh chấp giữa các bên ký kết liên quan đến việc giải thích, áp dụng Hiệp định này nên được Chính phủ hai nước giải quyết một cách thân thiện. Nếu tranh chấp không được giải quyết, một trong các bên có thể yêu cầu thành lập trọng tài”.163 Hoặc theo quy định tại Hiệp định giữa Indonesia và Vương quốc Đan Mạch về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, tranh chấp liên quan đến việc giải thích, áp dụng hiệp định này có thể giải quyết thông qua kênh ngoại giao; nếu tranh chấp không thể giải quyết được trong 6 tháng, một trong các bên có thể yêu cầu thành lập trọng tài. Bên ký kết này có thể đề xuất với bên ký kết kia để tiến hành tham vấn về bất kì vấn đề gì ảnh hưởng đến việc thực hiện hiệp định (Điều 9, 10, 11).164
Thứ hai, đối với tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ nước nhận đầu tư, đây là một nội dung đặc trưng của các IIA khi phân biệt chúng với các loại hiệp định khác. Trong hầu hết các hiệp định đầu tư quốc tế đều quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư nhằm
162 Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, Nxb.
Tư Pháp, Hà Nội, tr.178.
163 Agreement between the Federal Republic of Germany and the Republic of Indonesia concerning the Promotion and Reciprocal Protection of Investments
https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/3333/download
164 Agreement between the government of the republic of Indonesia and the government of the Kingdom of Denmark concerning the promotion and protection of investments.
https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5638/download
đảm bảo rằng trong trường hợp phát sinh tranh chấp, nước nhận đầu tư không thể viện dẫn quyền miễn trừ tư pháp để không bị khởi kiện, qua đó, đảm bảo tranh chấp được giải quyết một cách thỏa đáng và công bằng. Điều đó có nghĩa rằng, khi kí kết các hiệp định đầu tư, nước nhận đầu tư phải từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp để có thể bị khởi kiện và xét xử tại các cơ quan tài phán có thẩm quyền. Trong trường hợp có hành vi vi phạm, gây thiệt hại cho nhà đầu tư, nước nhận đầu tư sẽ phải bồi thường theo phán quyết của các cơ quan tài phán.
Thông thường, các nhà đầu tư nước ngoài sẽ được lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp, hoặc giải quyết tại tòa án của nước nhận đầu tư, hoặc giải quyết tranh chấp tại trọng tài quốc tế để tìm kiếm sự bảo vệ trước các hành vi vi phạm của nước nhận đầu tư. Ví dụ BIT của Trung Quốc với Hàn Quốc quy định rằng, các tranh chấp về vấn đề khác, như sự tồn tại của hành vi tước quyền sở hữu hoặc vi phạm các nghĩa vụ trong IIA sẽ được giải quyết tại các tòa án trong nước hoặc có thể được đưa ra trọng tài, thông qua sự thoả thuận của các nhà đầu tư và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.165 Tuy nhiên, để tránh sử dụng cùng lúc nhiều thủ tục tố tụng với cùng một vụ tranh chấp, trong các BIT hoặc pháp luật về đầu tư nước ngoài của nước nhận đầu tư sẽ có điều khoản “fork-in-the-road”, tạm dịch là “ngã ba đường”, tức là khi một khi tranh chấp đã được đưa ra giải quyết theo một cơ chế giải quyết cụ thể hoặc đã có quyết định giải quyết tranh chấp thì không thể dùng một phương thức khác để giải quyết lại vụ tranh chấp đó.
Một số ít các IIA lại không quy định việc lựa chọn phương thức giải quyết mà yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài phải sử dụng hết các biện pháp giải quyết tranh chấp theo các thủ tục trong nước của nước nhận đầu tư “exhaust local remedies”. trước khi đệ trình đơn khởi kiện ra trọng tài. Quy định này thường được tìm thấy trong các BIT của Trung Quốc. Theo đó, trước khi đưa ra trọng tài, các nhà đầu tư nước ngoài phải đàm phán với các cơ quan có thẩm quyền của nước nhận đầu tư để đưa ra giải pháp cho việc giải quyết tranh chấp. Nếu các cuộc đàm phán này không giúp các bên tìm được giải pháp giải quyết tranh chấp trong thời hạn 6 tháng thì nhà đầu tư có thể đưa tranh chấp ra trọng tài quốc tế. Có một vài BIT quy định thời gian này chỉ là 3 tháng như BIT của Trung Quốc với Hà Lan (2001), với Đức (2003) và với Phần Lan (2004), đặc biệt, không cần có khoảng thời gian này như BIT với Ghana (1989). Thông thường, các nhà đầu tư sẽ khởi kiện ra tòa án có thẩm quyền của nước nhận đầu tư.
Trường hợp toà án không giải quyết được hoặc không ra quyết định trong một khoảng thời gian nhất định, thì nhà đầu tư có thể có quyền khởi kiện ra trọng tài quốc tế, ví dụ như BIT Argentina - Hàn Quốc quy định sau một khoảng thời gian 18 tháng kể từ thời điểm tranh chấp được đệ trình lên tòa án có thẩm quyền của nước nhận đầu tư nhưng
165 Điều 9.3 BIT Hàn Quốc – Trung Quốc
tòa án không đưa ra quyết định cuối cùng, hoặc đã có quyết định cuối cùng nhưng vẫn không giải quyết được tranh chấp thì có thể đưa tranh chấp ra trọng tài quốc tế nếu một trong các bên có yêu cầu.166
Trường hợp giải quyết tranh chấp tại trọng tài, trọng tài giải quyết tranh chấp ISDS phải dựa trên cơ sở một thỏa thuận trước đó của nhà đầu tư và Chính phủ nước nhận đầu tư. Thỏa thuận này thường được thể hiện trong BIT giữa nước nhận đầu tư với nước mà nhà đầu tư nước ngoài có quốc tịch; hoặc thỏa thuận được ghi nhận trong hợp đồng đầu tư giữa Chính phủ nước nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài. Ví dụ, theo quy định tại Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư kí giữa chính phủ Mỹ và chính phủ RWANDA, trong trường hợp có tranh chấp, các bên nên giải quyết thông qua tham vấn và đàm phán, có thể bao gồm việc sử dụng bên thứ ba. Nếu tranh chấp không thể giải quyết thông qua tham vấn và đàm phán, nguyên đơn có thể yêu cầu thành lập trọng tài theo Công ước ICSID và Quy tắc tố tụng của trọng tài ICSID hoặc Quy tắc bổ sung của ICSID hoặc trọng tài thành lập theo Quy tắc của UNCITRAL hoặc bất kì trọng tài nào khác nếu được sự đồng ý của các bên.167
Giải quyết tranh chấp tại trọng tài có nhiều ưu điểm như:
+ Trong trường hợp nhà đầu tư không thực sự tin tưởng vào tính độc lập của Toà án nước nhận đầu tư khi xét xử tranh chấp giữa họ với chính phủ nước nhận đầu tư thì đưa tranh chấp ra trọng tài quốc tế là một giải pháp tốt nhất;
+ Việc sử dụng nhiều án lệ để giải thích cho các vấn đề tranh chấp cũng là một yếu tố đặc trưng của tố tụng bằng trọng tài mà một số chuyên gia cho rằng việc sử dụng án lệ tạo ra một sự thống nhất hợp lý trong cả hệ thống ISDM.168
+ Nhà đầu tư không phải phụ thuộc vào quốc gia mình có quốc tịch như khi muốn khởi kiện nước nhận đầu tư phải thông qua quốc gia mà mình mang quốc tịch, bởi trong quan hệ ngoại giao, có nhiều lý do khác nhau khiến cho một nước không muốn đưa ra yêu sách để chống lại một nước khác; …
166 Điều 8.3 BIT Hàn Quốc – Achentina
167 TREATY BETWEEN THE GOVERNMENT OF THE UNITED STATES OF AMERICA AND THE GOVERNMENT OF THE REPUBLIC OF RWANDA CONCERNING THE ENCOURAGEMENT AND RECIPROCAL PROTECTION OF INVESTMENT
https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/2241/download
168 Jeffrey P. Commission, “Precedent in Investment Treaty Arbitration:The Empirical Backing”, 4 Transnat’l Dispute MGMT (2007), http://www.transnational-dispute-management.com/ article.asp?key_ 1064;
Jeffrey P. Commission, “Precedent in Investment Treaty Arbitration: A Citation Analysis of A Developing Jurisprudence”, 24 J. Int'l Arb. 129 (2007);
Paul Frieland et al., “ICSID's Emerging Jurisprudence: The Scope of ICSID’s Jurisdiction”, 19 N. Y. U. J. Int’l L. & Pol. 33 (1986);
Christoph Schreuer & Matthew Weiniger, “A Doctrine of Precedent?”, in The Oxford Handbook of International Investment Law, 1188 (2008).
+ Việc có quy định cho phép giải quyết tranh chấp tại trọng tài sẽ là một điểm cộng cho nước nhận đầu tư, giúp cho nhà đầu tư tin tưởng vào sự minh bạch, công khai, an toàn trước khi quyết định đầu tư.
Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, việc giải quyết tại trọng tài không phải lúc nào cũng là ưu việt nhất bởi một số hạn chế của phương thức này như:
+ Khi đưa tranh chấp ra trọng tài, các nhà đầu tư thường phớt lờ chính sách của quốc gia và các lợi ích công mà chỉ theo đuổi lợi ích thương mại của họ bởi họ cho rằng nước nhận đầu tư đang vi phạm làm ảnh hưởng tới lợi ích hợp pháp của mình. Do vậy, xét dưới góc độ chính trị và xã hội, rõ ràng lợi ích của nước nhận đầu tư trong trường hợp này ít nhiều cũng bị ảnh hưởng;
+ Chi phí để giải quyết tranh chấp ISDM bằng trọng tài rất tốn kém. Ví dụ như chi phí giải quyết tại ICSID theo quy tắc của ICSID bao gồm: (i) Các chi phí của các bên, bao gồm chi phí đại diện pháp lý; (ii) Các khoản tạm ứng đã trả cho ICSID để trang trải các khoản phí và chi phí của trọng tài viên, hòa giải viên hoặc thành viên Ủy ban, và các chi phí hành chính của Trung tâm; (iii) Phí địa điểm nơi diễn ra các thủ tục tố tụng.169 Do vậy, nếu vụ tranh chấp càng kéo dài thì chi phí càng tốn kém;
+ Sự thiếu hiểu biết của hội đồng trọng tài về pháp luật và chính sách của nước của nước nhận đầu tư cũng là một hạn chế và nó sẽ ảnh hưởng đến các vấn đề cần được giải thích khi trọng tài xét xử;
+ Thiếu tính nhất quán trong hệ thống án lệ của trọng tài. Ví dụ như việc giải thích nguyên tắc FET hay FPS, các yếu tố để xác định khoản đầu tư theo quy định của các BIT….
Về phán quyết của trọng tài trong ISDM. Việc sử dụng trọng tài có thể là tự nguyện hoặc bắt buộc trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với Nhà nước, và điều này phụ thuộc vào các quy định trong hợp đồng đầu tư hoặc khi đàm phán kí kết BIT các nước có đưa ra điều khoản về việc bắt buộc sử dụng trọng tài để giải quyết tranh chấp phát sinh hay không. Về bản chất, trọng tài cũng là một bên trung gian trong tiến trình giải quyết tranh chấp, tuy nhiên khác với các cơ chế trung gian khác là chỉ giúp các bên tìm kiếm giải pháp cho việc giải quyết tranh chấp thì trọng tài sẽ đưa ra phán quyết, đồng thời phán quyết đó là chung thẩm và có giá trị bắt buộc thi hành với các bên. Trong hầu hết các trường hợp, phán quyết trọng tài sau khi được hội đồng trọng tài thông qua sẽ được các bên thi hành một cách tự nguyện. Nếu bên phải thi hành không thực hiện nghĩa vụ của mình theo phán quyết trọng tài thì bên được thi hành có quyền mang phán quyết này đến tòa án của một quốc gia khác để yêu cầu công nhận và cho thi hành dựa trên căn cứ là Công ước New York năm 1958 về công
169 ICSID, Cost of Proceedings, at https://icsid.worldbank.org/en/Pages/services/Cost-of-Proceedings.aspx
nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài.170 Tòa án quốc gia nơi được yêu cầu, sau khi xem xét nội dung của phán quyết cũng như các chứng cứ kèm theo, có thể công nhận và cho thi hành phán quyết này, miễn là phán quyết không vượt quá thời hiệu theo pháp luật của nơi công nhận. Hiện nay có gần 160 quốc gia là thành viên của Công ước.