CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
2.3. Các nguyên tắc bảo hộ đầu tư
2.3.4. Nguyên tắc bảo hộ an toàn và đầy đủ (Full Protection Sercurity - FPS)
106 Andras Lakatos (2014), A Guidebook to the ASEAN Comprehensive Investment Agreement, European trade policy and investment support project (EU- MUTRAP), tr.42.
107 Tecmed v. Mexico, Case No.ARB (AF)/00/2, Award 29 May 2003, paras.154, 162
Nguyên tắc này ngầm định rằng QGTV sẽ tiến hành những biện pháp cần thiết một cách hợp lý để bảo hộ cho các khoản đầu tư từ những tác động bất lợi. Sự bảo vệ này phải được quốc gia nhận đầu tư thực hiện mọi lúc, kể cả khi xảy ra bạo loạn hay lật đổ chính phủ tại quốc gia đó. Trong vụ Saluka v. Sec , Toà đã khẳng định rằng tiêu chuẩn FPS cơ bản áp dụng khi khoản đầu tư nước ngoài đã bị ảnh hưởng bởi xung đột dân sự hoặc bạo lực thể chất.108 Tuy nhiên, trong vụ Reinhard Unglaube v. Costa Rica và vụ Marion Unglaube v. Costa Rica Award, phán quyết của Toà trọng tài đã ghi nhận rằng trong một số trường hợp thích hợp, ‘bảo vệ đầy đủ’ có thể được mở rộng ra ngoài tiêu chuẩn truyền thống vốn chỉ tập trung vào an toàn và an ninh thể chất/vật chất.109 Tương tự, trong vụ Houben v. Burundi, Toà cũng khẳng định rằng, nước nhận đầu tư,
“với mức độ chi tiết và cẩn trọng hợp lý” theo tiêu chuẩn FPS, có nghĩa vụ bảo đảm cho nhà đầu tư được bảo vệ để chống những hành vi sai trái của bên thứ ba.110 Ngoài ra, trong vụ Frontier Petroleum Services Ltd v. Sec, UNCITRAL đã tiếp tục mở rộng phạm vi của nguyên tắc này khi cho rằng, nguyên tắc FPS còn bao gồm cả khuôn khổ pháp lý để bảo vệ nhà đầu tư về pháp luật, bao gồm các cả quy định cơ bản để bảo vệ đầu tư và các quy trình thủ tục phù hợp để nhà đầu tư chứng minh quyền của mình, và đưa ra các cơ sở pháp lý đa dạng để nhà đầu tư nước ngoài chuẩn bị các khiếu nại của mình.111
Tuy nhiên FPS không đặt ra một nghĩa vụ tuyệt đối đối với nước nhận đầu tư.
Trong vụ trong vụ Houben v. Burundi, Toà đã nhấn mạnh rằng, nghĩa vụ này không phải là tuyệt đối và không được hiểu là nước tiếp nhận đầu tư sẽ bảo vệ khoản đầu tư khỏi mọi tổn thất về giá trị có thể xảy ra, mà phải được hiểu là nước tiếp nhận đầu tư sẽ có những biện pháp hợp lý trong phạm vi quyền hạn của mình.112 Trong vụ ELSI, Tòa đã khẳng định rằng nguyên tắc FPS không đặt ra một trách nhiệm tuyệt đối đối với nước nhận đầu tư mà thay vào đó là “nghĩa vụ mẫn cán” (due diligence), tức là thực hiện các biện pháp thích hợp trong tất cả các hoàn cảnh.113 Kết luận này của Tòa cũng đã được nhắc lại trong nhiều vụ tranh chấp khác như Saluka v. Czech Republic114, Tecmed115, Plama v Republic of Bulgaria116, Noble Venture v Romania117. ICJ cũng đã
108 Saluka v. Sec, Partial Award dated 17 March 2006, para.483.
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0740.pdf
109 Reinhard Hans Unglaube v. Republic of Costa Rica , ICSID Case No. ARB/09/20, Judgement of 16/5/2012, para.281.
110 Joseph Houben v. Burundi, ICSID Case No.ARB/13/7, Judgement of 12/1/2016, para. 161.
111 Frontier Petroleum Services Ltd v. Sec, UNCITRAL, Judgement of 12/11/2010.
112 Reinhard Hans Unglaube v. Republic of Costa Rica , ICSID Case No. ARB/09/20, Judgement of 16/5/2012, para.281.
113 Electronica Sicula SPA (ELSI) (US v Italy) Judgement, 20 July 1989, ICJ Reports 1989, 15.
114 Saluka Investment BV v Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, (17 March 2006).
115 Tecnicas Medioambientales TECMED SA v United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, Award, (29 May, 2003).
116 Plama Consortium v Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Award, 27 August 2008.
117 Noble Venture v Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, Award, 12 October 2005 at Para. 164.
nhấn mạnh rằng “điều khoản FPS không thể được giải thích là khoản đầu tư không thể bị tước quyền sở hữu trong bất kì trường hợp nào”.
Nghĩa vụ mẫn cán được Tòa giải thích trong vụ AAPL v. Sri Lanka. Theo đó,
“nghĩa vụ mẫn cán không phải là một cái gì đó cao hơn, cũng không thấp hơn mức độ phòng ngừa hợp lý mà một Nhà nước quản lý tốt dự kiến sẽ áp dụng trong các trường hợp liên quan hoặc tương tự”.118 Theo đó, quốc gia nhận đầu tư phải thực hiện tất cả các biện pháp khả thi có thể được một cách hợp lý để bảo hộ và bảo đảm an ninh cho các khoản đầu tư. Những biện pháp như vậy có thể bao gồm thận trọng119, ngăn ngừa120, khắc phục121, cưỡng chế122 (chống lại những hoạt động làm gián đoạn hoạt động đầu tư) và/hoặc tận tâm.123 Nguyên tắc FPS yêu cầu quốc gia nhận đầu tư phải có những hành động tích cực chứ không đơn thuần chỉ là những hành động mang tính tránh gây thiệt hại.124 Trong các phán quyết của Tòa, nghĩa vụ mẫn cán trước tiên yêu cầu quốc gia nhận đầu tư ngăn ngừa người hoặc tài sản của người nước ngoài bị tổn thất do những hành vi vi phạm trong lãnh thổ quốc gia, thứ hai là yêu cầu quốc gia trừng phạt các hành vi vi phạm. Vi phạm những nghĩa vụ này sẽ dẫn đến trách nhiệm của quốc gia và nghĩa vụ bồi thường thiệt hại.
Nguyên tắc bảo hộ đẩy đủ và an ninh được quy định tại Điều 11 ACIA. Nguyên tắc này yêu cầu “mỗi QGTV sẽ thực hiện các biện pháp cần thiết một cách hợp lý để bảo đảm an toàn cho các khoản đầu tư được bảo hộ”. Theo nghĩa vụ này, quốc gia nhận đầu tư phải thực hiện tất cả các biện pháp khả thi có thể một cách hợp lý để bảo hộ và bảo đảm an ninh cho các khoản đầu tư như thận trọng125, ngăn ngừa126, khắc phục127, cưỡng chế128 (chống lại những hoạt động làm gián đoạn đầu tư) và/hoặc tận tâm.129 Nguyên tắc FPS yêu cầu quốc gia nhận đầu tư phải có những hành động tích cực chứ không đơn thuần chỉ là những hành động mang tính tránh gây thiệt hại.130 Trong các phán quyết của Tòa, nghĩa vụ này trước tiên yêu cầu quốc gia nhận đầu tư ngăn ngừa người hoặc tài sản của nhà đầu tư nước ngoài bị tổn thất do những hành vi vi phạm trong lãnh thổ quốc gia; thứ hai là yêu cầu quốc gia có biện pháp trừng phạt
118 Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3. Award, 27 June 1990).
119 OI European Grp. B.V. v. Venez., ICSID Case No. ARB/11/25, Award, para 580
120 Wena Hotels Ltd. v. Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Award, para 85-95
121 Toto Costruzioni Generali S.p.A. v. Leb., ICSID Case No. ARB/07/12, Award, para.229
122 OI European Grp., ICSID Case No. ARB 11/25, para 580
123 Ampal-Am. Isr. Corp. v. Egypt, ICSID Case No. ARB/12/11, Decision on Liability and Heads of Loss, para.245
124 Copper Mesa Mining Corp. v. Ecuador, PCA No. 2012-2, Award, para.6.81
125 OI European Grp. B.V. v. Venez., ICSID Case No. ARB/11/25, Award, para 580
126 Wena Hotels Ltd. v. Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Award, para 85-95
127 Toto Costruzioni Generali S.p.A. v. Leb., ICSID Case No. ARB/07/12, Award, para.229
128 OI European Grp., ICSID Case No. ARB 11/25, para 580
129 Ampal-Am. Isr. Corp. v. Egypt, ICSID Case No. ARB/12/11, Decision on Liability and Heads of Loss, para.245
130 Copper Mesa Mining Corp. v. Ecuador, PCA No. 2012-2, Award, para.6.81
các hành vi vi phạm. Vi phạm những nghĩa vụ này sẽ dẫn đến trách nhiệm của quốc gia và nghĩa vụ bồi thường thiệt hại.
Cả FET và FPS đã được ASEAN ghi nhận từ IGA năm 1987131 bởi đây là những nguyên tắc phổ biến trong các IIA. Song tại ASEAN IGA hai nguyên tắc này mới chỉ được đề cập tới một cách rất chung chung, mơ hồ chứ chưa được làm rõ. Tới ACIA 2009, quy định về FET và FPS đã được giải thích một cách cụ thể hơn, tạo cơ sở pháp lý rõ ràng cho các Nhà đầu tư ASEAN, QGTV nhận đầu tư, thậm chí cả cơ quan tài phán trong việc áp dụng để giải quyết các vụ việc cụ thể.