CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH VÀ THỰC TIỄN THỰC THI CÁC
3.2. Thực tiễn thực thi các hiệp định của ASEAN về bảo hộ đầu tư tại một số Quốc gia thành viên
3.2.6. Nhận xét pháp luật về bảo hộ đầu tư tại một số nước ASEAN
Tại ASEAN, không phải mọi quốc gia đều có một văn bản riêng điều chỉnh hoạt động đầu tư như Brunei, Malaysia hay Singapore.245 Tại những nước có luật riêng về đầu tư, trừ Myanmar và Lào là những quốc gia có luật đầu tư được ban hành mới sau ACIA, những quốc gia còn lại đều ban hành luật đầu tư trước khi ACIA được ký kết. Điều này lý giải tại sao những biện pháp bảo hộ đầu tư được quy định trong luật của những nước này chưa tương thích với các quy định của ACIA. Tuy nhiên, đáng chú ý là ngay trong luật Myanmar và Lào, mặc dù đã ban hành sau ACIA nhưng cũng không quy định một cách đầy đủ tất cả những nội dung bảo hộ đầu tư đã được ACIA ghi nhận. Có thể thấy, không có luật đầu tư của nước nào trong số những nước có văn bản riêng điều chỉnh về đầu tư mà nghiên cứu sinh khảo cứu tương thích với ACIA.
Thứ nhất, về nguyên tắc bảo hộ. Duy nhất luật đầu tư Myanmar có ghi nhận về FET nhưng nội dung cũng không tương thích với nội dung của nguyên tắc FET được ACIA quy định. Ngược lại nguyên tắc FPS không được ghi nhận trong luật đầu tư của bất kì quốc gia nào.
244 Bộ luật đầu tư Omnibus
http://www.chanrobles.com/republicactno7918.htm#.XTGX0uj7TIU
245 Jonathan Bonnitcha (2017), Investment Laws of ASEAN Countries: A comparative review, International Institute for Sustainable Development
https://www.iisd.org/library/investment-laws-asean-countries-comparative-review
Thứ hai, về biện pháp bảo hộ. Tước quyền sở hữu và chuyển vốn và lợi nhuận là những biện pháp được quy định trong luật đầu tư của tất cả các nước. Tuy nhiên, nội dung của những biện pháp này hẹp hơn rất nhiều so với quy định của ACIA. Mặt khác, tước quyền sở hữu gián tiếp chưa được luật đầu tư của nước nào quy định, kể cả Myanmar là nước ban hành luật đầu tư gần đây nhất.
Vấn đề bồi thường trong trường hợp xung đột không được ghi nhận trong luật đầu tư của bất kì quốc gia nào.
Đối với vấn đề giải quyết tranh chấp, về cơ bản nội dung của những quy định về giải quyết tranh chấp đều đề cập đến khả năng giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài quốc tế hoặc theo cơ chế riêng mà các bên tranh chấp là thành viên. Mặc dù không quy định một cách cụ thể như ACIA nhưng có thể thấy, tinh thần của những điều khoản này tương thích với những biện pháp được ACIA ghi nhận để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư ASEAN và chính phủ nước nhận đầu tư.
Ngoại trừ vấn đề giải quyết tranh chấp, những nội dung khác trong bảo hộ đầu tư đã không được nội luật hóa một cách đầy đủ vào pháp luật đầu tư của các nước ASEAN. Những nước đã ban hành luật đầu tư trước khi ACIA ra đời đến nay vẫn chưa sửa đổi, bổ sung luật đầu tư nước mình để đảm bảo sự tương thích. Đáng ngạc nhiên là ngay tại những nước như Lào hay Myanmar, mặc dù ban hành luật đầu tư sau năm 2009 nhưng vẫn không nội luật hóa một cách đầy đủ và chính xác những nội dung của ACIA.
Mặc dù theo nguyên tắc Tận tâm thiện chí thực hiện các cam kết quốc tế (Pacta sunt servanda), quốc gia không được viện dẫn sự khác biệt của pháp luật quốc gia để từ chối không thực hiện các cam kết quốc tế nhưng sự không tương thích giữa những quy định về bảo hộ đầu tư trong luật đầu tư của các nước ASEAN với quy định của ACIA tạo ra một khoảng cách không nhỏ giữa luật chung của một tổ chức và luật riêng của mỗi quốc gia, từ đó, có khả năng ảnh hưởng đến hiệu quả của việc thực thi các cam kết quốc tế. Bởi lẽ, pháp luật quốc gia chính là cơ sở để đảm bảo thực thi đầy đủ những quy định của luật quốc tế trên thực tiễn. Nói cách khác, các quy định của pháp luật quốc gia về bảo hộ đầu tư chính là cơ sở pháp lý quốc gia để quốc gia thực thi những quy định của ACIA thông qua những cơ chế, biện pháp cụ thể của từng nước.
Một cơ sở pháp lý quốc gia không tương thích sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến hiệu quả thực thi các cam kết quốc tế, từ đó, ảnh hưởng trực tiếp đến vấn đề bảo hộ đầu tư.
Trong trường hợp của ASEAN, khi có tranh chấp phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư, vấn đề trước tiên sẽ xuất hiện là sự khác biệt giữa pháp luật của quốc gia sở tại với những quy định của ACIA và nếu các hành vi của quốc gia sở tại được thực hiện theo những quy định của luật trong nước thì khả năng bị thua kiện của quốc gia sở tại sẽ không phải là nhỏ nếu bị kiện ra trước các trung tâm trọng tài
quốc tế, đặc biệt là ICSID. Hậu quả không chỉ là những số tiền bồi thường khổng lồ mà quốc gia thua kiện phải chi trả mà còn ảnh hưởng trực tiếp đến vấn đề thu hút đầu tư của quốc gia.
Mặt khác, sự không tương thích này lại khiến cho có những quy định của ACIA trở nên thiếu thực tế. Cụ thể, trong phần giải quyết tranh chấp, một trong những nguồn luật ACIA quy định để giải quyết tranh chấp đầu tư là luật quốc gia của các bên.
Nhưng với thực tế này, ít có khả năng trọng tài quốc tế viện dẫn luật của quốc gia nhận đầu tư để giải quyết tranh chấp.
Xuất phát từ những lý do trên, việc sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành mới những quy định về bảo hộ đầu tư của các nước ASEAN để đảm bảo sự tương thích với quy định của ACIA thực sự là một đòi hỏi cần thiết. Điều này không chỉ tạo cơ sở để thực thi đầy đủ những quy định của ACIA mà còn góp phần hoàn thiện hơn pháp luật đầu tư của những nước này.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3
1. Tại ASEAN, những quy định đầu tiên về bảo hộ đầu tư trong Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư năm 1987. Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN đã được ký kết năm 2009, chuyển đổi từ mô hình một hiệp định đầu tư kiểu cũ với những nguyên tắc mơ hồ và không xác định sang một hiệp định đầu tư hiện đại ghi nhận những quyền và nghĩa vụ cụ thể hơn. Những nội dung bảo hộ trong IGA, gồm nguyên tắc và biện pháp bảo hộ tiếp tục được ghi nhận lại trong ACIA nhưng được quy định cụ thể, chi tiết hơn và bổ sung thêm một số vấn đề pháp lý mới trong từng vấn đề để đảm bảo phù hợp với thực tiễn của ASEAN, sự tương thích với những hiệp định đầu tư quốc tế khác, tiệm cận với những quy tắc phổ biến trong luật đầu tư quốc tế như vấn đề giải quyết tranh chấp, tước quyền sở hữu gián tiếp, những ngoại lệ của quyền chuyển vốn và lợi nhuận trong trường hợp mất cân bằng cán cân thanh toán. Một khung pháp lý hiện đại, chi tiết và tiến bộ hơn hơn như ACIA sẽ góp phần bảo vệ tốt hơn lợi ích của Nhà đầu tư ASEAN, qua đó, đạt được mục tiêu hội nhập sâu hơn trong lĩnh vực đầu tư giữa các nước thành viên. Những quy định hiện hành của ASEAN về bảo hộ đầu tư đã phản ánh thực chất sự phát triển của ASEAN. So với IGA, các quy định của ACIA vừa có sự phát triển trên cơ sở kế thừa, vừa có sự thay đổi cả về kỹ thuật xây dựng và nội dung theo hướng cụ thể, hiện đại và gần với những chuẩn mực chung, phổ biến trong luật đầu tư quốc tế. Mặt khác, ACIA vẫn có những quy định thể hiện dấu ấn riêng, xuất phát từ thực tiễn của khu vực cũng như phong cách của ASEAN, điển hình là những quy định về các hạn chế trong chuyển vốn và lợi nhuận.
Những điều này thể hiện sự “trưởng thành” của ASEAN trong cách tiếp cận vấn đề và xây dựng khuôn khổ pháp lý cho hoạt động đầu tư nói chung và bảo hộ đầu tư nói riêng.
2. Tuy nhiên, ACIA vẫn chưa phải là một khuôn khổ pháp lý hoàn hảo. Khi phân tích nội dung của những quy định trong ACIA cũng như so sánh với các quy định trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như CPTTP hay EVIPA có thể thấy, hạn chế lớn nhất trong các quy định của ASEAN là thiếu sự cụ thể. Một số nội dung pháp lý của ASEAN cần được quy định cụ thể hơn để tránh những cách giải thích tùy tiện hoặc không thống nhất giữa các quốc gia, ảnh hưởng đến lợi ích của nhà đầu tư, bao gồm: Căn cứ pháp lý để xác định có vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng (FET); sử dụng đồng tiền tự do để thanh toán khi bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu; thời hạn thanh toán trong trường hợp tước quyền sở hữu; lãi suất trong trường hợp chậm thực hiện nghĩa vụ bồi thường; nghĩa vụ “không chậm trễ”
trong việc đảm bảo quyền chuyển vốn và lợi nhuận của nhà đầu tư; hình thức thực hiện trách nhiệm của quốc gia trong trường hợp xung đột ảnh hưởng đến lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài. Bên cạnh đó, một số nội dung pháp lý chưa được ACIA ghi
nhận hoặc được ghi nhận với nội dung khá hẹp như cách tiếp cận về FET; cơ chế đảm bảo thực thi phán quyết của trọng tài quốc tế; việc thực hiện thế quyền của các chủ thể tư được QGTV chấp thuận hay việc viện dẫn các nguyên tắc FET và FPS làm căn cứ khởi kiện quốc gia sở tại ra trước trọng tài quốc tế.
3. Tại ASEAN, không phải mọi quốc gia đều có một văn bản riêng điều chỉnh hoạt động đầu tư như Brunei, Malaysia hay Singapore. Tại những nước có luật riêng về đầu tư, không có luật đầu tư của nước nào tương thích với ACIA, kể cả những quốc gia ban hành luật đầu tư sau khi ACIA được ký kết là Lào và Myanmar. Ngoại trừ vấn đề giải quyết tranh chấp, những nội dung khác trong bảo hộ đầu tư đã không được nội luật hóa một cách đầy đủ vào pháp luật đầu tư của các QGTV. Sự không tương thích giữa những quy định về bảo hộ đầu tư trong luật đầu tư của các QGTV ASEAN với quy định của ACIA tạo ra một khoảng cách không nhỏ giữa luật chung của một tổ chức và luật riêng của mỗi quốc gia, từ đó, có khả năng ảnh hưởng đến hiệu quả của việc thực thi các cam kết quốc tế. Bởi lẽ, pháp luật quốc gia chính là cơ sở để đảm bảo thực thi đầy đủ những quy định của luật quốc tế trên thực tiễn. Điều này có thể làm gia tăng các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nước nhận đầu tư và trong trường hợp này, khả năng thua kiện của quốc gia nhận đầu tư sẽ là khá lớn nếu các hành vi của quốc gia nhận đầu tư được thực hiện trên cơ sở pháp luật quốc gia. Do đó, việc sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành mới những quy định về bảo hộ đầu tư của các nước ASEAN để đảm bảo sự tương thích với quy định của ACIA thực sự là một đòi hỏi cần thiết. Điều này không chỉ tạo cơ sở để thực thi đầy đủ những quy định của ACIA mà còn góp phần hoàn thiện hơn pháp luật đầu tư của những nước này.
CHƯƠNG 4